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E’ CORRETTO ANNULLARE LA GARA SE NON E’ STATA PREVISTA LA PRESENTAZIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA

Aprile 29, 2014 8:42 pm by: Category: 2. Cauzioni Leave a comment A+ / A-

Obbligo di applicare la norma primaria– art 75 del codice dei contratti – obbligatoria presentazione della cauzione provvisoria – corretto annullare una procedura se nel disciplinare di gara non viene, erroneamente, previsto un tale obbligo – l’obiettivo è assicurare una più ampia partecipazione degli operatori economici
L’amministrazione procedente è partita dal presupposto che, ai sensi di quanto previsto dal d.lgs. n. 163 del 2006 (art. 75), è necessario che la lex specialis imponga che l’offerta sia corredata da una garanzia provvisoria.

Nella specie la stazione appaltante ha ritenuto, con motivazione adeguata, che la procedura fosse illegittima, in quanto nel disciplinare di gara non era chiaramente indicata la necessità di rispettare il suddetto obbligo procedimentale. Più in particolare, l’amministrazione aggiudicatrice ha affermato che, in ragione di previsioni non coordinate, dalla lettura degli atti del procedimento non risultava se occorresse o meno osservare quanto prescritto dal Codice degli appalti pubblici. Infatti, il citato disciplinare, nella parte relativa alla documentazione da produrre (pag. 2 e 3), non prescriveva la costituzione della cauzione provvisoria, in un’altra parte (pag. 4) stabiliva che «la mancata presentazione di uno qualunque dei documenti sopra citati o la costituzione della cauzione provvisoria con titoli diversi da quelli prescritti o per un periodo o importo inferiori a quelli richiesti, comporta altresì l’esclusione dalla gara».
Tale motivazione, posta a base dell’atto impugnato, è legittima.

Nello svolgimento delle procedure di gara deve, infatti, essere assicurata l’osservanza del principio della massima partecipazione degli operatori economici, al fine di garantire il rispetto del principio della concorrenza “nel” mercato e dunque le libertà europee di libera circolazione delle persone e delle merci (cfr. Corte cost. n. 160 del 2009 e n. 401 del 2007). Nella specie, l’applicazione delle riportate clausole, comportando l’esclusione di due delle tre partecipanti, avrebbe inciso negativamente sul predetto principio, in conseguenza non del comportamento delle imprese ma di una oggettiva equivocità delle statuizioni poste in essere dalla stazione appaltante. In altri termini, l’amministrazione procedente, preso atto dell’esistenza di clausole che, per la loro non chiarezza, avevano ridotto la platea degli operatori economici, ha disposto l’annullamento della procedura.
Né vale obiettare che il contenuto dell’atto impugnato contrasterebbe con quanto previsto nel verbale della commissione, atteso che ciò che rileva è quanto risulta dal provvedimento di autotutela, il quale esplicita chiaramente le ragioni a sostegno della determinazione assunta.
1.2.– Con un terzo motivo la ricorrente si duole del fatto che sarebbero stati violati i principi dell’autotutela, in quanto non sarebbe stato indicato l’interesse pubblico concreto ed attuale che avrebbe imposto l’annullamento della gara.
Il motivo non è fondato.
Dalla lettura delle motivazioni poste a base dell’atto impugnato risulta, ancorché in maniera implicita, che il suddetto interesse, che ha giustificato la rimozione degli atti di gara, è stato quello di assicurare una più ampia partecipazione degli operatori economici, nella specie, come più volte sottolineato, preclusa dalla equivocità delle clausole del disciplinare. Si tenga conto, inoltre, che, in ragione della successione temporale degli atti, non si era creata in capo alla ricorrente una posizione giuridica consolidata.
2.– Il rigetto della domanda di annullamento comporta anche l’infondatezza della domanda di risarcimento del danno. Come è noto, infatti, l’illegittimità dell’atto rappresenta un elemento indefettibile ai fini del perfezionamento del fatto lesivo, ai sensi dell’art. 2043 cod. civ. La sua mancanza impedisce, pertanto, di potere configurare la responsabilità civile della pubblica amministrazione.
A cura di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 317 del 5 marzo 2011 pronunciata dal Tar Calabria, Catanzaro

Sentenza integrale

N. 00317/2011 REG.PROV.COLL.
N. 00212/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 212 del 2008, proposto da:
Ricorrente Ambulanze di R_ Silvio, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Scillia, con domicilio eletto presso Giuseppe Scillia in Lamezia Terme, via Calatafimi,8;
contro
Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro, rappresentato e difeso dagli avv. Lorenzo Carnevale, Luciana Condemi, con domicilio eletto presso Luciana Condemi in Catanzaro, Uff. Legale A.S.P. via Cortese, 25;
per l’annullamento
della delibera n. 1028 del 2007, avente ad oggetto procedura per l’acquisizione in economia del servizio trasporto dializzati e ammalati oncologici, indetta con delibera n. 664 del 2007.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Provinciale di Catanzaro;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 gennaio 2011 il dott. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1.– La ricorrente ha esposto che l’Azienda sanitaria provinciale di Catanzaro, con deliberazione n. 664 del 18 aprile 2007, ha indetto una procedura di gara «per l’affidamento del servizio di trasporto pazienti non deambulanti e/o in particolari condizioni di disagio sociale, in trattamento emodialitico e/o oncologico, dall’unità abitativa del paziente ai centri di trattamento aziendale e viceversa».
Alla predetta gara hanno partecipato tre imprese.
Con delibera n. 1028 del 12 dicembre 2007, la stazione appaltante ha annullato in via di autotutela la procedura di gara, in quanto il relativo disciplinare, nella parte relativa alla documentazione da produrre (pag. 2 e 3), non richiedeva la costituzione della cauzione provvisoria, in un’altra parte (pag. 4) stabiliva, invece, che «la mancata presentazione di uno qualunque dei documenti sopra citati o la costituzione della cauzione provvisoria con titoli diversi da quelli prescritti o per un periodo o importo inferiori a quelli richiesti, comporta altresì l’esclusione dalla gara». In ragione di tale equivocità del bando ne era conseguito, si afferma sempre nell’atto impugnato, che soltanto la ricorrente aveva prodotto la cauzione provvisoria.
2.– L’amministrazione sanitaria, regolarmente intimata, non si è costituita in giudizio.
3.– Con ordinanza del 20 marzo 2008, n. 248 questo Tribunale ha rigettato la domanda cautelare, in quanto «non appare sussistere l’indefettibile presupposto del fumus boni iuris, avuto riguardo al fatto che, a fronte dei margini di equivocità del bando in ordine all’obbligo di prestare cauzione e dalla interpretazione data allo stesso dalla maggioranza dei partecipanti alla selezione, non appare irragionevole anche a tutela della effettiva concorrenza tra imprese e del sotteso interesse pubblico ad avere un ventaglio di offerte in competizione tra loro, la scelta dalla stazione appaltante di ritirare in autotutela l’atto inditivo della gara, anziché finalizzare la stessa con l’aggiudicazione in favore dell’unico concorrente rimasto in gara».
DIRITTO
1.– La questione posta all’esame di questo Tribunale impone di stabilire se il provvedimento di autotutela – con il quale la stazione appaltante ha annullato gli della procedura di gara, descritti nella parte in fatto, prima della sua conclusione – sia o meno legittimo.
1.1.– Con un primo motivo la ricorrente assume che il suddetto provvedimento sarebbe invalido, in primo luogo, per violazione del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), che impone la necessità di allegare all’offerta la cauzione provvisoria. Nella specie, si sottolinea, la lettera di invito richiedeva espressamente che fosse presente tale requisito.
Con una seconda doglianza si deduce l’illogicità manifesta e la contraddittorietà della determinazione assunta. A tale proposito, si rileva come, da un lato, nel verbale della commissione si afferma che la stazione appaltante non avrebbe voluto imporre la prescrizione della cauzione, dall’altro, nel provvedimento finale, oggetto di impugnazione, si giustifica l’esercizio del potere di autotutela perché non risulterebbe chiaro che, invece, tale cauzione avrebbe dovuto essere versata. Sempre dalla lettura del provvedimento non si comprenderebbe, per l’equivocità delle affermazioni in esso contenute, se tale omissione avrebbe o meno inciso sulla partecipazione delle imprese concorrenti.
Entrambi i motivi, da esaminare congiuntamente per la loro connessione, non sono fondati.
L’amministrazione procedente è partita dal presupposto che, ai sensi di quanto previsto dal d.lgs. n. 163 del 2006 (art. 75), è necessario che la lex specialis imponga che l’offerta sia corredata da una garanzia provvisoria.
Nella specie la stazione appaltante ha ritenuto, con motivazione adeguata, che la procedura fosse illegittima, in quanto nel disciplinare di gara non era chiaramente indicata la necessità di rispettare il suddetto obbligo procedimentale. Più in particolare, l’amministrazione aggiudicatrice ha affermato che, in ragione di previsioni non coordinate, dalla lettura degli atti del procedimento non risultava se occorresse o meno osservare quanto prescritto dal Codice degli appalti pubblici. Infatti, il citato disciplinare, nella parte relativa alla documentazione da produrre (pag. 2 e 3), non prescriveva la costituzione della cauzione provvisoria, in un’altra parte (pag. 4) stabiliva che «la mancata presentazione di uno qualunque dei documenti sopra citati o la costituzione della cauzione provvisoria con titoli diversi da quelli prescritti o per un periodo o importo inferiori a quelli richiesti, comporta altresì l’esclusione dalla gara».
Tale motivazione, posta a base dell’atto impugnato, è legittima.
Nello svolgimento delle procedure di gara deve, infatti, essere assicurata l’osservanza del principio della massima partecipazione degli operatori economici, al fine di garantire il rispetto del principio della concorrenza “nel” mercato e dunque le libertà europee di libera circolazione delle persone e delle merci (cfr. Corte cost. n. 160 del 2009 e n. 401 del 2007). Nella specie, l’applicazione delle riportate clausole, comportando l’esclusione di due delle tre partecipanti, avrebbe inciso negativamente sul predetto principio, in conseguenza non del comportamento delle imprese ma di una oggettiva equivocità delle statuizioni poste in essere dalla stazione appaltante. In altri termini, l’amministrazione procedente, preso atto dell’esistenza di clausole che, per la loro non chiarezza, avevano ridotto la platea degli operatori economici, ha disposto l’annullamento della procedura.
Né vale obiettare che il contenuto dell’atto impugnato contrasterebbe con quanto previsto nel verbale della commissione, atteso che ciò che rileva è quanto risulta dal provvedimento di autotutela, il quale esplicita chiaramente le ragioni a sostegno della determinazione assunta.
1.2.– Con un terzo motivo la ricorrente si duole del fatto che sarebbero stati violati i principi dell’autotutela, in quanto non sarebbe stato indicato l’interesse pubblico concreto ed attuale che avrebbe imposto l’annullamento della gara.
Il motivo non è fondato.
Dalla lettura delle motivazioni poste a base dell’atto impugnato risulta, ancorché in maniera implicita, che il suddetto interesse, che ha giustificato la rimozione degli atti di gara, è stato quello di assicurare una più ampia partecipazione degli operatori economici, nella specie, come più volte sottolineato, preclusa dalla equivocità delle clausole del disciplinare. Si tenga conto, inoltre, che, in ragione della successione temporale degli atti, non si era creata in capo alla ricorrente una posizione giuridica consolidata.
2.– Il rigetto della domanda di annullamento comporta anche l’infondatezza della domanda di risarcimento del danno. Come è noto, infatti, l’illegittimità dell’atto rappresenta un elemento indefettibile ai fini del perfezionamento del fatto lesivo, ai sensi dell’art. 2043 cod. civ. La sua mancanza impedisce, pertanto, di potere configurare la responsabilità civile della pubblica amministrazione.
3.– Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta, con integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 27 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Romeo, Presidente
Concetta Anastasi, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 05/03/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

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