deve negarsi equipollenza tra la cauzione prestata con espresso richiamo alla natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese facenti parte di una costituenda ATI, richiesta dalla legge di gara e le cui ragioni sono ampiamente illustrate nella decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4.10.2005, n. 8, e quella rilasciata in favore di una singola impresa, senza alcun riferimento alla qualità di mandataria di costituenda ATI, a prescindere dal carattere “a prima richiesta”.
Il contratto autonomo di garanzia , invero , è caratterizzato dall’assenza dell’elemento dell’accessorietà della garanzia (art. 1945 c.c.) poichè una parte si obbliga a titolo di garanzia ad eseguire a prima richiesta la prestazione del debitore, indipendentemente dall’esistenza, dalla validità e dall’efficacia del rapporto di base, con l’impossibilità per il garante di sollevare eccezioni (ex multis, Cass. civ. Sez. III, 28.2.2007, n. 4661; 12.12.2008, n. 29216 ; 22.2.2010, n. 4200).
la cauzione senza eccezioni prestata in favore di impresa singolarmente considerata e nominata , senza alcun riferimento alla costituenda ATI fra più imprese chiaramente individuate, sebbene idonea a svincolare la garanzia dal rapporto obbligatorio di base in relazione alla sola obbligazione dell’impresa futura mandataria, non soddisfa le medesime finalità nei confronti delle obbligazioni assunte dalle altre imprese associande in ATI e, quindi, non può considerarsi corrispondente a quella richiesta dal bando a pena di esclusione.

decisone numero 3401 del 28 maggio 2010 pronunciata dal Consiglio di stato

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