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Consiglio di Stato:soccorso istruttorio in caso di impossibilità di verificare l’identità del sottoscrittore della garanzia provvisoria

i vizi della garanzia provvisoria sono sanabili

Consiglio di Stato sentenza numero 695 del 5 febbraio 2018

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il testo integrale della decisione

Pubblicato il 05/02/2018

N. 00695/2018REG.PROV.COLL.

N. 06256/2017 REG.RIC.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6256 del 2017, proposto da:
Servizi Ospedalieri S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenza Di Martino e Matilde Tariciotti, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Roma, via Pompeo Magno N. 7;

contro

Azienda Sanitaria Locale N. 1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Colagrande, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Liegi 35/B;
Regione Abruzzo, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Europa Multiservice S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Ortenzi, Marcello Pacifico, Giulio Cerceo e Michele Rosario Luca Lioi, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Livia Ranuzzi in Roma via Del Vignola n. 5.

per la riforma

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO – L’AQUILA: SEZIONE I n. 00248/2017, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di lavanolo e sistemi antidecubito, per il fabbisogno della A.S.L. per un periodo di quattro anni, rinnovabile per ulteriori quattro anni;

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Locale N. 1 Avezzano – Sulmona – L’Aquila, della Regione Abruzzo e della Europa Multiservice S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2018 il Cons. Giovanni Pescatore e uditi per le parti gli avvocati Vincenza Di Martino, Matilde Tariciotti, Roberto Colagrande, Giulio Cerceo, Massimo Ortenzi, Michele Rosario Luca Lioi e l’Avvocato dello Stato Tito Varrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

1. Agendo innanzi al Tar Abruzzo – sez. L’Aquila, la Servizi Ospedalieri S.p.a. ha impugnato svariati atti della procedura di gara, suddivisa in due lotti, indetta dalla Asl n. 1 Avezzano-Sulmona-L’Aquila per l’affidamento del servizio di lavanolo e sistemi antidecubito, della durata di 4 anni, rinnovabili per altri 4.

All’atto della instaurazione del giudizio, la ricorrente risultava seconda classificata, di seguito all’aggiudicataria provvisoria Europa Multiservice S.r.l..

Quest’ultima aveva infatti conseguito un punteggio complessivo di 54,81, che, riparametrato, risultava pari a 60 punti, id est al massimo punteggio conseguibile; Servizi Ospedalieri vantava invece un punteggio di 39,20, che, riparametrato, risultava pari a 42,91 punti.

In una con l’annullamento degli atti gravati, riferiti al lotto 1, la ricorrente ha chiesto in via principale che venisse disposta l’aggiudicazione in suo favore, con subentro nel contratto medio tempore stipulato; in subordine, l’annullamento dell’intera procedura di gara.

2. In ricorso sono state dedotte le seguenti censure: A) violazione del d.lgs. n. 163 del 2006 e del Dpr n. 207 del 2010, in quanto la gara è stata aggiudicata in via provvisoria alla Europa Multiservice S.r.l., nonostante la domanda della stessa non fosse corredata dalla documentazione amministrativa richiesta, non avesse il requisito professionale dell’iscrizione alla CCIAA per le attività di noleggio di materassi e guanciali, non avesse indicato nell’offerta economica la specifica dei costi della sicurezza, non avesse giustificato l’anomalia. Inoltre, la Europa Multiservice non sarebbe abilitata al noleggio di materassi e guanciali, costituente l’oggetto dell’appalto; B) violazione del d.lgs. n. 163 del 2006 e del Dpr n. 207 del 2010, in quanto la Europa Multiservice è una società iscritta nell’albo delle imprese artigiane con solamente 14 dipendenti e, invece, la società ricorrente è leader nel settore. Inoltre, la commissione ha attribuito alle offerte un mero punteggio numerico, nonostante per ogni criterio e sottocriterio la lex specialis prevedesse una scala di punteggi numerici per ogni giudizio da sufficiente a ottimo. Nel verbale n. 2 della commissione giudicatrice, poi, non vi è menzione delle modalità di attribuzione dei punteggi; C) in via subordinata, ai fini dell’annullamento dell’intera procedura di gara, violazione del d.lgs. n. 163 del 2006, del dl n. 66 del 2014, del dl n. 95 del 2012, della l.r. n. 25 del 2000, in quanto la procedura di gara non è stata autorizzazione dalla Regione Abruzzo; D) violazione degli artt. 1, 2, 66, 67 e 70 del d.lgs. n. 163 del 2006 e degli artt. 1 e 3 della legge n. 241 del 1990, in quanto il disciplinare di gara e l’allegato L indicano diversi elementi sulla cui base andava redatta la relazione tecnica; E) violazione del d.lgs. n. 163 del 2006 e dei principi in materia di concorrenza, stante l’illegittimità del bando di gara laddove richiede di dimostrare i requisiti di capacità tecnico-professionale, mediante due mere referenze bancarie e l’elencazione delle forniture di lavanolo eseguite, senza indicazione di requisiti minimi qualitativi e quantitativi; F) violazione dell’art. 83 del d.lgs. n.163 del 2006, stante l’illegittimità del bando laddove non specifica i costi di sicurezza non soggetti a ribasso; G) violazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006 e del Dpr n. 207 del 2010, in quanto l’ing. Andreassi, membro della commissione giudicatrice, avrebbe partecipato attivamente alle attività istruttorie afferenti la medesima gara; mentre la d.ssa Lepore, Presidente della commissione, avrebbe partecipato al gruppo di lavoro che ha redatto il capitolato tecnico e sarebbe responsabile dell’esecuzione del contratto. Inoltre i commissari non sarebbero esperti del settore di riferimento; H) violazione del d.lgs. n. 163 del 2006 e del Dpr n. 207 del 2010, in quanto le 15 sedute della commissione giudicatrice non sono state verbalizzate e non è dato sapere come sono stati custoditi i plichi e le campionature; I) violazione dell’art. 283 del Dpr n. 207 del 2010, in quanto la gara indetta a giugno 2015 si è conclusa dopo un anno, senza continuità tra le sedute della commissione.

3. Con motivi aggiunti depositati il 17.12.2016, la Servizi Ospedalieri S.p.a. ha impugnato, chiedendone l’annullamento, i medesimi atti impugnati con il ricorso principale, oltre alla deliberazione n. 1868 del 2016, con cui la Asl resistente ha approvato le risultanze della procedura di gara e, con riferimento al lotto 1, l’ha aggiudicata definitivamente alla Europa Multiservice S.r.l..

La ricorrente ha nuovamente dedotto censure rivolte sia alla contestazione dell’ammissione in gara e del punteggio conseguito dalla Europa Multiservice S.r.l.; sia, in via subordinata, all’annullamento dell’intera procedura di gara.

4. Si sono costituite in giudizio la Asl Avezzano-Sulmona-L’Aquila e la Europa Multiservice S.r.l., eccependo l’inammissibilità del ricorso e insistendo, nel merito, per la sua infondatezza.

5. Con sentenza n. 248/2017 il Tar ha esaminato e respinto tutti i motivi di ricorso. Nella specie, il Giudice di primo grado ha ritenuto infondate tanto le censure rivolte avverso l’aggiudicazione disposta in favore della Europa Multiservice quanto quelle proposte, in via subordinata, avverso l’intera procedura di gara e, in particolare, avverso la nomina e la composizione della Commissione giudicatrice.

6. Nella presente sede di appello la Servizi Ospedalieri ha impugnato la sentenza del TAR Abruzzo, chiedendone altresì la sospensione cautelare, contestando la declaratoria di infondatezza con riferimento analitico a diversi dei motivi di ricorso articolati in primo grado.

7. Si sono costituite in giudizio la Regione Abruzzo, la Asl Avezzano-Sulmona-L’Aquila e la Europa Multiservice S.r.l., la prima con atto formale, le altre due depositando memorie di replica alle deduzioni avversarie.

8. L’istanza cautelare è stata accolta con ordinanza n. 4046 del 22.09.2017.

9. Espletato lo scambio di memorie e repliche ex art. 73 c.p.a., la causa è stata discussa e posta in decisione all’udienza pubblica del 18 gennaio 2018.

DIRITTO

1. Il primo motivo di appello attiene all’omessa allegazione in sede di gara, da parte dell’aggiudicataria, della dichiarazione di sopralluogo, pure richiesta a pena di esclusione dal disciplinare.

Secondo l’appellante, l’espletamento del sopralluogo risultava necessario ai fini della ammissione, al punto da giustificare la clausola escludente del disciplinare, in quanto la programmazione della particolare tipologia di servizio messo a gara presuppone la specifica conoscenza delle strutture sanitarie, dei reparti e degli spazi fisici deputati alla movimentazione della biancheria e all’organizzazione dei magazzini per la messa a disposizione dei materiali oggetto dell’appalto.

1.1. Il Tar ha respinto il motivo, ritenendo che confligge con il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare una siffatta norma del disciplinare che imponga – a pena di esclusione e senza alcuna specifica base normativa – l’espletamento del sopralluogo in riferimento ad un appalto di servizi.

1.2. Il motivo di appello viene argomentato sulla base di un orientamento giurisprudenziale di segno opposto a quello cui ha aderito il Tar.

1.3. A prescindere da più meditate prese di posizione sui profili di orientamento generale allo stesso sottesi, il Collegio ritiene che il motivo non possa comunque essere accolto, in quanto la mancata effettuazione del sopralluogo costituisce circostanza non verificata dalla stazione appaltante, né in altro modo dimostrata dalla parte appellante. L’Azienda sanitaria ha sostenuto in primo grado che la Europa Multiservice avesse prodotto in sede di gara copia della dichiarazione di sopralluogo del 18.11.2015 (cfr. al riguardo pag. 2 della memoria presentata in vista della udienza pubblica del 10.5.2017); documento che è stato depositato nella presente fase di giudizio ai sensi dell’art. 104, co. 2, c.p.a., in quanto ritenuto indispensabile ai fini della decisione della causa.

1.4. Per contro, del verbale n. 1 del 10.12.2015 non risulta che il Seggio di gara abbia riscontrato alcuna carenza nella documentazione prodotta dall’aggiudicataria, tale da doverne comportare l’esclusione.

1.5. Con memoria del 28.11.2017 la parte appellante ha eccepito, con riferimento al documento depositato nella presente fase di appello, l’inammissibilità della produzione – senza tuttavia confutarne il relativo presupposto (la “indispensabilità” ai fini della prova dei fatti di causa, ai sensi dell’art. 104 c.p.a.); nonché, quanto al suo contenuto intrinseco, l’incompletezza del sopralluogo in esso documentato, il quale non risulterebbe essere stato effettuato in due strutture essenziali: quelle di Sulmona e Castel di Sangro.

1.6. Detto ultimo rilievo risulta, tuttavia, inedito rispetto ai contenuti del ricorso di primo grado e quindi non ammissibile, anche perché non introdotto nella forma del motivo aggiunto ex art. 43 c.p.a..

1.7. In ogni caso, la deduzione è infondata anche nel merito, atteso che il punto q) di pag. 9 del disciplinare di gara si limitava a richiedere ai fini della ammissione una dichiarazione di sopralluogo, dalla quale “si evinca la conoscenza dei luoghi dove si svolgerà il servizio”.

Nella dichiarazione resa dalla aggiudicataria si dà atto del compiuto sopralluogo nei luoghi ove saranno svolti i servizi e a riprova di ciò si allegano le dichiarazioni emesse dalle strutture visitate. Il solo fatto che tali dichiarazioni manchino per le strutture di Sulmona e Castel di Sangro, non consente di concludere – alla luce della preliminare dichiarazione di conoscenza dei luoghi – che il sopralluogo presso le stesse sia effettivamente mancato.

2. Con il secondo motivo di appello la Servizi Ospedalieri fa riferimento all’omessa presentazione in sede di gara da parte dell’aggiudicataria degli “allegati standard minimi”, richiesti a pena di esclusione.

2.1. Sul punto il Tar ha dato atto del fatto che la Europa Multiservice aveva prodotto, nella busta A, copia del capitolato tecnico sottoscritto per accettazione in ogni pagina, ma non le copie degli altri “allegati standard minimi” (cfr. verbale n. 1 della seduta del 10.12.2015); ha ravvisato in ciò un profilo di contrasto con l’art. 5 del disciplinare di gara, il quale prevedeva che il plico amministrativo dovesse contenere, a pena di esclusione, anche le copie del disciplinare, del capitolato amministrativo, degli eventuali chiarimenti, del modello di conformità dei prodotti al d.lgs. n. 81 del 2008, nonché i modelli “dati per richiesta Durc”, muniti della sottoscrizione del concorrente.

Il Tar ha tuttavia ritenuto non decisiva tale carenza, condividendo la motivazione addotta dal seggio di gara secondo la quale a tale mancanza suppliva il fatto che i vari allegati erano stati allegati ed elencati nel capitolato tecnico, questo sì regolarmente sottoscritto dalla impresa concorrente.

Il Tar ha quindi concluso che la mancata sottoscrizione dei documenti indicati nel disciplinare di gara non aveva determinato “incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta”, stante la sottoscrizione per accettazione del capitolato tecnico e il così dimostrato impegno della concorrente al rispetto delle prescrizioni di gara.

2.2. La parte appellante sostiene che il CSA esibito in primo grado richiama come allegati una serie di documenti che non solo non sono i documenti mancanti nella busta amministrativa di Europa Multiservice, ma che non risultano neppure allegati e siglati dal seggio di gara.

2.3. La censura non può essere accolta. In disparte la genericità della stessa, nella parte in cui non precisa quali sarebbero i documenti non coincidenti, va più in generale prestata condivisione alla tesi, dirimente ai fini della decisione sul punto, secondo la quale l’art. 46 comma 1 bis, del Codice dei contratti, è chiaramente volto a favorire la massima partecipazione alle gare e “mira a correggere quelle soluzioni, diffuse nella prassi (amministrativa e forense), che sfociavano in esclusioni anche per violazioni puramente formali” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen, 25.2.2014, n. 9).

Lo scopo della disposizione è, quindi, principalmente quello di evitare la possibile esclusione da una gara non a causa della mancanza dei requisiti (soggettivi o oggettivi) di partecipazione, ma a causa del mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa (Cons. Stato, sez. III, 17.11.2015, n. 5261 e 29 luglio 2015, n. 3750).

2.4. Nella fattispecie, l’esclusione invocata dall’appellante risulterebbe determinata dal mancato rispetto di adempimenti, per l’appunto, solo documentali, formali e comunque privi di specifica base normativa.

2.5. Sotto un diverso profilo occorre rilevare che l’aggiudicataria ha sottoscritto il disciplinare, i chiarimenti e il capitolato amministrativo “allegati”, oltre che elencati, al capitolato tecnico firmato e inserito nella busta relativa alla documentazione amministrativa; dunque, stante tale manifestazione di adesione alle prescrizioni di gara, non risulta argomentabile alcuna carenza di contenuto essenziale nell’offerta dell’aggiudicataria, la quale, d’altra parte, non viene dedotta da parte appellante con riferimento a specifici elementi contenutistici.

2.6. Nel medesimo senso viene in rilievo la dichiarazione puntualmente resa dalla predetta impresa “di accettare, senza condizione o riserva alcuna, tutte le norme e disposizioni contenute nel Bando di gara, nel Disciplinare di gara e nel Capitolato Amministrativo nonché in tutti i rimanenti elaborati inerenti l’espletamento della fornitura e del servizio; di aver acquisito adeguata e piena conoscenza delle situazioni esistenti nella ASL, in funzione della quale è stata elaborata l’offerta …” (doc. 7 fascicolo di parte di primo grado).

2.7. Risulta quindi soddisfatta la prova di impegno della concorrente al rispetto delle prescrizioni di gara, cui era in altro modo preordinata l’allegazione dei documenti sottoscritti asseritamente mancanti.

3. Con il terzo motivo di appello la Servizi Ospedalieri reitera la censura di invalidità della polizza presentata in gara dall’aggiudicataria, stante l’illeggibilità della firma ivi apposta e la conseguente incertezza circa la sua emanazione da agente munito del relativo potere.

3.1. Il Tar ha respinto la censura osservando che la polizza risulta sottoscritta dalla Allianz Spa; e che la parte ricorrente non ha dedotto alcun elemento da cui possa desumersi effettivamente la carenza di poteri rappresentativi in capo all’agente che l’ha sottoscritto, per conto di Allianz, anche in considerazione della procura notarile ad essa allegata.

3.2. Nella presente fase di appello, la ricorrente insiste sul profilo della illeggibilità della firma, adducendo che da tale incertezza di lettura deriva l’impossibilità di verificare l’identità del sottoscrittore e la sua corrispondenza o meno ad uno dei procuratori indicati nella procura notarile depositata; procura notarile che, peraltro, riporta il nominativo dei dirigenti conferenti la procura, ma non quello degli agenti beneficiari.

3.3. In disparte ogni altra considerazione, la censura va respinta per la dirimente ragione che la mancata presentazione o i vizi della cauzione provvisoria ex art. 75 del d.lgs. 163/2006 (dunque a fortiori anche l’illegibilità della firma ivi apposta) non costituiscono causa di esclusione dalla gara ma, al più, irregolarità sanabile, non rientrando tra le ipotesi considerate dall’art. 46, comma 1-bis (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. III 23.11.2017 n. 5467 e 27.10.2016 n. 4528).

4. Con il quarto motivo di appello la Servizi Ospedalieri lamenta che il TAR Abruzzo non avrebbe esaminato “le innumerevoli perplessità indotte da uno svolgimento della procedura poco chiaro” (sic a pag. 16 dell’appello) e, nella specie, le censure concernenti i punteggi tecnici assegnati, essendosi limitato a superarle attraverso considerazioni superficiali e del tutto estrinseche, fondate sui noti principi di carattere generale in ordine ai limiti del sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni di carattere tecnico-discrezionale.

4.1. Le perplessità concernenti l’andamento della procedura sono riferite dalla parte appellante a due specifici aspetti: a) la determinazione dei criteri di valutazione, non coerenti rispettato al contenuto della relazione tecnica prescritto dal disciplinare di gara (cfr. pagg.59-61 del ricorso per motivi aggiunti); b) le modalità di svolgimento delle sedute riservate, preordinate a valutare le offerte tecniche (pagg. 68 e 69 del ricorso per motivi aggiunti), che sono state riportate in un unico verbale finale nonostante dette sedute siano state 15 e si siano svolte nell’arco di 8 mesi.

4.2. Nei termini sopra riferiti, la censura va respinta, in considerazione della infondatezza dei rilievi procedurali dai quali trae spunto e che verranno esaminati nel prosieguo della presente sentenza.

5. A sua volta, con il sesto motivo di appello la Servizi Ospedalieri ripropone le medesime doglianze e pretese incongruenze nell’esame delle offerte tecniche già illustrate in primo grado (alle pagg. 9-59 dei motivi aggiunti), contestando sotto diversi profili l’inadeguatezza dell’offerta tecnica presentata dall’aggiudicataria e l’erroneità del punteggio assegnatole, ritenuto eccessivo.

5.1. In particolare, le censure insistono su asserite incongruenze valutative insite nei punteggi attribuiti in relazione ai criteri 1a) (“modalità di direzione e coordinamento di tutte le attività che devono essere svolte dalla struttura organizzativa”); 1b) (“modalità di raccordo e relazione con il personale delle varie strutture sanitarie”); 1d) (“qualità dei processi di ricondizionamento”); 2c) (“caratteristiche tecniche migliorative”).

5.2. Sul punto merita condivisione la valutazione espressa dal Tar circa il fatto che dette censure, lungi dall’evidenziare indici sintomatici del non corretto esercizio del potere, mirano a sovvertire l’esito dei giudizi espressi dalla Commissione, operando un confronto tra la relazione tecnica della ricorrente e quella dell’aggiudicataria e desumendone indici di erroneità e illogicità nei giudizi tecnici riportati nel verbale del 23.9.2016.

5.3. Nondimeno, la consistenza dei rilievi formulati non è tale da evidenziare un palese e manifesto travisamento dei fatti, ovvero un’arbitraria e manifesta illogicità e irrazionalità, trattandosi piuttosto di spunti finalizzati ad una riconsiderazione e valorizzazione di singoli elementi contenutistici, argomentati per giungere a conclusioni diverse da quelle espresse dalla Commissione.

5.4. Non convince, in particolare, il metodo parcellizzato che orienta la rivisitazione dei giudizi, attraverso l’estrapolazione di elementi contenutistici parziali e non coincidenti con i criteri valutativi, intesi nella loro complessiva portata.

5.5. Così, con riferimento al criterio 1a), la ricorrente, da un lato sminuisce la valenza dell’organigramma e del modello organizzativo delineati nella relazione della controinteressata, ritenendoli apoditticamente riferibili alla generale organizzazione dell’azienda e non allo specifico appalto; e, dall’altro lato, opera un confronto numerico riferito al personale preposto, nelle due relazioni tecniche, alla specifica commessa, obliando tuttavia i diversi e ulteriori profili che integrano i contenuti del parametro valutativo nel suo complesso.

5.6. Analogo limite di settorialità si ravvisa nei rilievi espressi con riguardo ai parametri 1d) (“qualità dei processi di ricondizionamento”) e 2c) (“caratteristiche tecniche migliorative”), in relazione ai quali viene attribuito rilievo “cruciale” a singole componenti contenutistiche (l’utilizzo di un doppio sacco monuso+idrosolubile per la raccolta, presente nell’offerta della ricorrente e assente in quella dell’aggiudicataria; l’utilizzo di un certo tipo di materasso indicato dall’aggiudicataria e di qualità asseritamente inferiore a quella del materasso indicato nella proposta della ricorrente), che tuttavia, oltre a rinviare a dati non oggettivi ma valutativi, non risolvono la più ampia portata del criterio di giudizio rispettivamente di interesse.

Di tale discrasia si trae conferma dalla ampiezza e articolazione dei giudizi espressi dalla Commissione sui singoli parametri in questione.

5.7. Infine, di tenore meramente valutativo è la censura riferita al parametro 1b) (“modalità di raccordo e relazione con il personale delle varie strutture sanitarie”), in ordine al quale la ricorrente sostiene il carattere generico della specifiche contenute nella relazione avversaria e più puntuali quelle contenute nella propria relazione.

6. Con il quinto motivo di appello la Servizi Ospedalieri lamenta il mancato accoglimento delle doglianze, invero articolate solo in forma subordinata per la caducazione dell’intera procedura, dirette a censurare la pretesa contraddittorietà e perplessità del disciplinare di gara rispetto ai criteri di valutazione delle offerte tecniche (“Allegato L”).

6.1. In particolare, secondo il disciplinare l’offerta tecnica avrebbe dovuto essere composta da campionatura, schede tecniche e relazione illustrativa, secondo le prescrizioni del capitolato. L’allegato L, invece, non avrebbe tenuto conto, nell’individuare i criteri di valutazione, del contenuto richiesto per la relazione tecnica.

6.2. Dunque, le incongruenze dei richiamati criteri che vengono stigmatizzate sono due: I) la prima attiene alla contraddittorietà fra le modalità con le quali il disciplinare richiedeva di redigere l’offerta tecnica ed i criteri funzionali a valutarla; II) la seconda deriva dalla non sufficiente analiticità dei subcriteri di valutazione, in particolare di quelli riferiti al criterio proporzionalmente più “corposo” in termini di punteggio massimo attribuibile (il progetto gestionale, punti 25 max.).

6.3. A dire della parte appellante, tale elemento di contraddizione può aver penalizzato gli offerenti che si sono attenuti alle prescrizioni del disciplinare nella redazione della relazione tecnica e, al contempo, può aver introdotto un elemento di incertezza in ordine alle modalità di valutazione delle stesse ad opera della Commissione.

6.4. Il Tar ha respinto la censura, ritenendola generica e osservando come, da un lato, il disciplinare, all’art. 5 di pag. 10, con riferimento al “plico tecnico”, busta B “documentazione tecnica” n. 2) “relazione tecnica illustrativa”, abbia indicato il contenuto minimo che questa relazione doveva presentare ai fini dell’ammissibilità dell’offerta; e come, dall’altro, l’all. L, cui rinvia espressamente l’art. 7 del disciplinare, abbia dettato i criteri di valutazione dell’offerta tecnica.

6.5. L’appellante ha censurato tale motivazione ritenendola apodittica, oltre che contrastante con il dato di fatto, costituito dall’analiticità della censura svolta in primo grado.

6.6. Il motivo non può essere accolto.

Sebbene non possa disconoscersi una non piena concordanza tra i contenuti della relazione tecnica e i parametri valutativi, resta il fatto che a tale parziale discordanza non paiono potersi ricondurre gli effetti fuorvianti paventati dalla ricorrente e posti a base della censura, in quanto: a) il disciplinare ha indicato il contenuto minimo che la “relazione tecnica illustrativa” doveva presentare per poter far ritenere ammissibile l’offerta: era dunque possibile da parte dei concorrenti integrare detti contenuti in modo tale da rendere l’offerta più ampia e maggiormente rispondente anche ai criteri valutativi di cui all’allegato L; b) d’altra parte, l’art. 7, pagg. 13-14, del disciplinare (“Valutazione tecnico – qualitativa: criteri di aggiudicazione e valutazione idoneità”) ha precisato che l’attribuzione del punteggio relativo alla qualità delle offerte sarebbe avvenuta sulla base dei parametri tecnici per il lotto n. 1 “così come specificato nel Capitolato Tecnico e nella tabella criteri per la valutazione tecnico-qualitativa”, di cui al citato “Allegato L”. Dunque, i parametri di valutazione dell’offerta erano chiaramente enunciati, sicché anche sotto questo profilo non si colgono elementi sulla base dei quali poter argomentare alcun effetto fuorviante ai danni dei concorrenti; c) a conferma di tale impostazione rileva la precisazione, contenuta nel disciplinare, secondo cui il punteggio pari a zero sarebbe stato attribuito soltanto alle offerte non conformi alla disciplina di gara. Deve quindi ritenersi che i dati espositivi essenziali della relazione fossero intesi a soddisfare la condizione minima di conformità dell’offerta al disciplinare di gara, mentre ogni ulteriore contenuto tecnico (tra quelli individuati nell’allegato L) sarebbe stato oggetto di specifico apprezzamento ai fini dell’attribuzione del punteggio; d) nello stesso senso rileva l’ampio margine di apprezzamento riconosciuto – in sede di gradazione dei giudizi di merito – alle soluzioni migliorative e alle attività aggiuntive superiori agli standard minimi fissati negli allegati al disciplinare, in relazione alle quali è stata prevista la possibilità di attribuire punteggio massimo ulteriore di 15/60: tale circostanza conferma il fatto che i dati descrittivi della relazione tecnica non esaurivano tutti i possibili contenuti dell’offerta tecnica; e) resta da aggiungere che i processi di ricondizionamento costituiscono una delle voci della relazione tecnica e al contempo figurano tra i criteri di valutazione delle offerte, sicché sotto questo profilo i due documenti coincidono; f) con riferimento alle caratteristiche qualitative dei capi, gli allegati al disciplinare hanno definito degli standard minimi alle quali le offerte in gara avrebbero dovuto conformarsi. Erano fatte salve eventuali soluzioni migliorative, premiabili con un punteggio aggiuntivo. Tanto spiega perché le caratteristiche qualitative non vengono menzionate nell’allegato L, in apparente difformità rispetto ai contenuti della relazione tecnica.

6.7. Neppure può condividersi l’asserita scarsa analiticità dei criteri di valutazione riferiti al “progetto gestionale”. Si tratta, infatti, di parametri di giudizio elastici, non confinabili entro schemi rigidi e predeterminati, ma coerenti con una elaborazione progettuale libera dei singoli concorrenti.

6.8. Inoltre, ad una più attenta lettura emerge che i due parametri riferiti al progetto gestionale contengono al loro interno degli elementi descrittivi (nella sostanza equivalenti a dei sub-criteri) destinati ad orientare e circoscrivere la valutazione della Commissione: in particolare, il primo parametro rubricato “coerenza e adeguatezza del progetto gestionale”, fa riferimento alle “attività e servizi di supporto (contenitori, gestione contabilità, gestione scorte, trasporto..)”; il secondo, “forme di gestione su supporto informatico”, pone in rilievo la “possibilità di evidenza immediata da parte della SA dello stato delle consegne per ogni singola struttura”.

6.9. Per quanto esposto, detti parametri presentano un contenuto più dettagliato di quanto asserito dalla parte appellante e, anche per tale ragione, appaiono complessivamente adeguati alla natura dei profili valutativi delle offerte ai quali fanno riferimento.

7. Con il settimo motivo di appello la Servizi Ospedalieri lamenta il mancato accoglimento del motivo, proposto in via subordinata per la caducazione dell’intera procedura, in ordine alla pretesa violazione del principio di continuità delle sedute di gara, anche sotto il profilo della succinta e non tempestiva verbalizzazione delle stesse.

7.1. L’appellante fa innanzitutto rilevare che la valutazione delle offerte tecniche è avvenuta nel corso di 15 sedute riservate svoltesi nell’arco di ben 8 mesi, con un intervallo peraltro fra una seduta e l’altra anche di due mesi; e che le 15 sedute sono state riassunte in un unico verbale conclusivo, redatto in occasione dell’ultima seduta, tenutasi il 23.9.2016.

7.2. In tale verbale si menzionano soltanto le date delle relative sedute, ma non anche i membri della Commissione che vi hanno partecipato, così come non viene nemmeno indicata la durata delle sedute. Nel verbale, poi, si descrivono soltanto riassuntivamente le operazioni compiute dalla Commissione, ma non si indicano le attività compiute nel corso delle singole sedute.

7.3. La parte appellante evidenzia, pertanto, come sia mancata una corretta rappresentazione documentale dello svolgimento della procedura e come la verbalizzazione non contestuale non abbia seguito il compimento delle attività rappresentate entro un termine ragionevolmente breve, tale da scongiurare gli effetti negativi della naturale tendenza alla dispersione degli elementi informativi.

7.4. Quanto alle modalità di conservazione delle offerte, l’appellante rileva come nel verbale si dia atto in modo del tutto generico della perfetta tenuta dei plichi nell’intervallo tra le varie sedute, ma in realtà non si chiarisca affatto quale sia stato, in concreto, il sistema approntato per la tenuta degli stessi, né si indichi il soggetto responsabile della custodia.

7.5. In relazione alle questioni così poste, il Tar ha ritenuto ragionevole il tempo entro il quale la verbalizzazione è avvenuta, rispetto all’avvio delle complesse operazioni di valutazione delle offerte tecniche; ha inoltre ritenuto che le 15 sedute riservate (tenutesi da gennaio a settembre) si giustificassero in considerazione dell’alto numero di partecipanti alla procedura di gara, peraltro ripartita in due lotti, e della complessità delle operazioni di valutazione tecnica delle offerte; e ha concluso che il prolungamento delle operazioni per un notevole lasso di tempo e la loro unica verbalizzazione, riferita a più sedute, non costituiscano prova di un illegittimo svolgimento della gara. Quanto alle modalità di conservazione dei plichi, il Tar ha osservato che il verbale, dopo aver dichiarato chiusa la fase valutativa delle offerte, dà atto della perfetta tenuta dei plichi nell’intervallo tra le varie sedute; e che per il resto non vi è prova che i documenti di gara siano stati manipolati negli intervalli fra un’operazione di verbalizzazione e l’altra; né sussistono elementi dai quali sia possibile inferire che il modus operandi della commissione abbia inciso sulla regolarità della procedura di gara e, in particolare, sulla garanzia della corretta custodia delle offerte e sulla continuità dell’attività valutativa.

7.6. La pronuncia appellata resiste alle censure ora richiamate.

7.7. Risultano oggettive e non confutate dalla parte appellante le ragioni che hanno determinato la prolungata durata delle operazioni di gara. Tra queste, la complessità delle valutazioni, la suddivisione dell’appalto in due lotti, l’alto numero di partecipanti alla procedura di gara; il fatto che in 9 mesi (da gennaio a settembre, considerando pure il periodo estivo), la Commissione abbia dovuto esaminare 9 offerte, alcune delle quali riferite a due distinti lotti, con documentazione tecnica estremamente voluminosa. Prova evidente della complessità delle operazioni svolte è fornita dalla griglia di giudizi e punteggi articolata in ben 19 pagine, riportante le valutazioni analitiche con riferimento a tutti i criteri di attribuzione del punteggio.

7.8. Ciò posto, la giurisprudenza riconosce la complessità delle operazioni di valutazione delle offerte e il numero delle offerte in gara quali ragioni oggettive in grado di giustificare la deroga al principio di continuità e massima speditezza dell’azione amministrativa nelle gare di appalto (Cons. Stato, sez. III, 1.9.2014, n. 4449 e sez. V, 25.1.2013 n. 2501).

7.9. Con riguardo alle modalità della verbalizzazione, va innanzitutto chiarito che la redazione di un unico verbale ha riguardato unicamente le sedute riservate deputate alla valutazione delle offerte tecniche, e non già le sedute pubbliche, documentate da distinti e autonomi verbali.

7.10. Il singolo verbale ha quindi compendiato un’unica e omogenea attività procedimentale, i cui esiti erano destinati a tradursi attraverso la contestuale esposizione delle risultanze dell’attività valutativa, nel prospetto riepilogativo allegato al verbale medesimo.

7.11. Il fatto che nel verbale unitario si dica che la Commissione si è riunita in una serie di date, lascia intendere – in difetto di indizi di segno contrario – che le riunioni siano avvenute al cospetto dell’organo collegiale nella sua integrità.

7.12. Lo stesso verbale indica le sedute nelle quali si è riunita la Commissione e a pag. 4 dà atto, all’esito della riparametrazione dei punteggi, della chiusura alla data del 23.9.2016 della fase valutativa in seduta riservata. Dunque, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante in merito alla incertezza dei tempi di conclusione delle operazioni valutative, è chiaro che le stesse sono terminate con la seduta del 23.9.2016.

7.13. Alla luce di tali precisazioni, non si coglie sotto quale concreto profilo la mancanza di una più dettagliata verbalizzazione possa avere inciso sulla trasparenza e sulla regolarità delle sedute di gara.

7.14. La parte appellante deduce una difficoltà di ricostruzione dell’andamento effettivo dei lavori della Commissione, ma non allega alcuna specifica dispersione di elementi informativi o alcun indice di compromissione della genuinità dei contenuti delle offerte o della correttezza e uniformità delle operazioni valutative, in grado di fornire concretezza all’asserito vulnus degli interessi in gioco.

7.15. Detti indici d’altra parte non possono ricavarsi neppure dalle presunte incongruenze nella attribuzione dei punteggi, trattandosi di deduzioni, come già esposto, non meritevoli di condivisione.

7.16. In conclusione, i rilievi svolti dalla parte appellante si arenano sul piano della indimostrata sussistenza di elementi, sia pure di semplice rilievo indiziario, in grado di dimostrare un qualche profilo di concreta ed effettiva irregolarità nello svolgimento delle attività della commissione sotto il profilo della violazione dell’integrità e della segretezza dei plichi ovvero della insorgenza di errori od omissioni – nell’iter valutativo della Commissione – per effetto della verbalizzazione successiva allo svolgersi delle sedute (cfr. Cons. Stato, sez. III, 24.10.2017, n. 4903 e 1.9.2014, n. 4449).

7.17. ll motivo in esame appare dunque infondato anche in relazione al principio generale posto dall’art. 21 octies della legge n.241 del 1990 per il quale il vizio formale che non abbia avuto effetti sostanziali sul contenuto dell’atto non ne può comportare l’annullamento (cfr. Cons. Stato, sez. III, 1.9.2014, n. 4449).

7.18. Con più specifico riguardo alla più volte censurata assenza di indicazioni delle modalità di custodia dei plichi (di cui vi è una prima menzione, nei verbali di gara, solo dopo la conclusione delle sedute riservate) – merita al riguardo rammentare l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato (sentenza 3 febbraio 2014, n. 8), secondo cui “nelle gare pubbliche la mancata e pedissequa indicazione, in ciascun verbale, delle operazioni finalizzate alla custodia dei plichi non può tradursi, con carattere di automatismo, in effetto viziante della procedura concorsuale, in tal modo implicitamente collegando all’insufficienza della verbalizzazione il pregiudizio alla segretezza ed all’integrità delle offerte“. A sostegno dell’assunto si pone il principio di conservazione dei valori giuridici – pienamente aderente al caso di specie – il quale porta ad escludere che la procedura di gara possa essere integralmente viziata per incompletezza dell’atto descrittivo delle operazioni materiali, tecniche ed intellettive ad esso preordinate, laddove le contestazioni del concorrente, volte a ipotizzare una possibile manomissione o esposizione a manomissione dei plichi, non siano suffragate da circostanze ed elementi, nel caso in esame mancanti, che, su un piano di effettività e di efficienza causale, possano avere concretamente inciso sulla genuinità della selezione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19.8.2015, n. 3948).

8. Con l’ottavo motivo di appello la Servizi Ospedalieri censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto le doglianze proposte avverso la pretesa incompatibilità e inesperienza dei commissari di gara, ai sensi dell’art. 84 d.lgs. n. 163/2006, oltre che del responsabile del procedimento.

8.1. In particolare, la Servizi Ospedalieri insiste nel sostenere che l’Ing. Andreassi non avrebbe potuto far parte della commissione giudicatrice, ai sensi dell’art. 84, co. 4, d.lgs. n. 163/2006: i) per essere stato componente del Seggio di gara e aver partecipato anche all’attività di verifica dell’anomalia; ii) per aver sottoscritto la delibera di indizione della gara, la delibera di nomina della commissione giudicatrice e la delibera di aggiudicazione; iii) per aver nominato i componenti del gruppo di lavoro che ha predisposto il capitolato tecnico; iv) per aver redatto il disciplinare di gara, il capitolato amministrativo e gli altri documenti inerenti la procedura di acquisizione, ivi compresi i chiarimenti.

8.2. Sul primo profilo occorre chiarire che non è rinvenibile alcuna incompatibilità tra i ruoli di membro del Seggio di gara e componente della Commissione giudicatrice, così come nulla osta al fatto che la Commissione deputata alla valutazione dell’anomalia possa essere quella già nominata per la valutazione delle offerte.

8.3. In relazione ai rimanenti profili occorre premettere che la previsione di cui al quarto comma dell’art. 84 del d. lgs. 163/2006 (“I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta“) – come chiarito dall’Adunanza plenaria n. 13 del 7 maggio 2013 – risponde all’esigenza di rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi.

8.4. La giurisprudenza ha fatto applicazione di tale disposizione in relazione a casi di professionisti che avevano svolto incarichi di progettazione, verifica della progettazione, predisposizione della legge di gara (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 29.12.2010, n. 9577; sez. V, 27.5.2011, n. 4450); che avevano espresso parere favorevole al progetto con puntuali prescrizioni tecniche (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22.6.2012, n. 3682); che avevano fornito consulenza o contribuito alla redazione degli atti di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14.6.2013, n. 3316). Nei vari precedenti è costante l’affermazione secondo la quale è preferibile subordinare l’interesse della conoscenza approfondita degli atti di gara a quello (prevalente) di una netta separazione fra chi “prepara” quegli atti e chi deve valutare le offerte presentate dai diversi concorrenti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13.10.2014, n. 5057).

8.5. Sempre in via preliminare va chiarito che le disposizioni di cui all’art. 84, comma 4 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sono ritenute espressive di principi generali e consolidati di trasparenza e di parità di trattamento, pacificamente applicabili anche alle procedure (quale quella qui in esame) di affidamento di servizi di cui all’allegato II B del codice del contratti (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7.5.2013, n. 13; Id., sez. V, 14.6.2013, n. 3316). Deve essere respinta, pertanto, la tesi argomentata sul punto dalla parte resistente circa l’inapplicabilità al caso di specie della disposizione.

8.6. Nel merito e alla luce dei principi esposti, nessuna implicazione di incompatibilità consegue dalla sottoscrizione della delibera indizione della gara e di aggiudicazione, trattandosi di atti estranei alla fase di definizione e predisposizione dei contenuti e delle regole della procedura.

8.7. Alla stessa fase risultano estranei, in linea di principio, i chiarimenti resi sui contenuti della legge di gara, essendo pacifico che le uniche fonti della procedura di gara sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati; mentre gli eventuali chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle, né integrarle, né rappresentarne un’inammissibile interpretazione autentica (Cons. Stato, sez. V, 24.4.2017, n. 1903; Id., sez. III, 10.5.201, n. 2172).

8.8. Sui rimanenti profili, pare condivisibile la tesi – argomentata dalla ASL – secondo la quale non vi è prova sufficiente che l’Ing. Andreassi abbia svolto in concreto alcuna attività relativa allo specifico appalto di cui si discute, o abbia concorso alla predisposizione del disciplinare e del capitolato tecnico.

Per tale attività è stato istituito un apposito gruppo di lavoro del quale l’ing. Andreassi non faceva parte, come da nota, prot. n. 49357, del 18.7.2013 (cfr. doc. 8 fascicolo ASL di primo grado) e successiva Deliberazione del D.G. n. 211 del 13.2.2015 (cfr. doc. 9 fascicolo ASL di primo grado).

8.9. Significativi, nello stesso senso, risultano anche i contenuti della nota, prot. n. 0012436/15, del 18.2.2015, con cui il Direttore Amministrativo ha sollecitato la conclusione del lavoro di detto gruppo (cfr. doc. 10 fascicolo ASL di primo grado); e del rapporto di Audit del 5.6.2015 (cfr. doc. 11 fascicolo ASL di primo grado). Da entrambi i documenti non emergono indizi di un contributo di una qualche rilevanza apportato dall’ing. Andreassi alla redazione degli atti di gara, il che sminuisce anche l’ulteriore argomento secondo il quale i chiarimenti sarebbero stati da lui sottoscritti in virtù della approfondita conoscenza in precedenza acquisita nella fase di elaborazione della lex specialis.

8.10. Si consideri, in proposito, che il bando e il disciplinare sono stati sottoscritti solo ed esclusivamente dal Direttore Generale della Asl n. 1; mentre il capitolato amministrativo e il capitolato tecnico non recano alcuna sottoscrizione (pur essendo allegati al disciplinare di gara, del quale seguono il medesimo criterio di imputazione soggettiva).

8.11. Come già esposto, per la predisposizione del capitolato è stato istituito un apposito gruppo di lavoro, del quale non faceva parte l’ing. Andreassi.

Si fa tuttavia rilevare, da parte appellante, che nelle premesse iniziali della delibera di indizione della procedura di gara, n. 1049 del 24.06.2015, pur dandosi atto che il Gruppo di Lavoro ha partecipato alla redazione del capitolato tecnico, si specifica che l’UOC Acquisizione di beni e servizi, di cui l’Ing. Andreassi era il Direttore, ha provveduto alla redazione del disciplinare di gara, del capitolato amministrativo e degli altri documenti e attività inerenti la procedura di acquisizione.

8.12. A parere del Collegio, il riferimento all’istruttoria svolta dall’U.O.C. Acquisizione Beni e Servizi non pare sufficiente a dimostrare che l’Ing. Andreassi abbia personalmente partecipato alla redazione degli atti di gara, in quanto:

– rilevano in senso contrario le più specifiche indicazioni ritraibili dai documenti riferiti al gruppo di lavoro incaricato di tale compito (al quale l’ing. Andreassi era pacificamente estraneo), oltre all’assenza di una sua sottoscrizione sugli atti integranti la legge di gara;

– in ogni caso, ai fini dell’assolvimento dell’onere della prova della situazione di incompatibilità, ciò che rileva è il dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, e ciò anche al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi (Cons. Stato, sez. V, 28.4.2014, n. 2191);

– detto onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di incompatibilità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25.1.2016, n. 242 e 23.3.2017, n. 1320; Id., sez. III, 22.1.2015, n. 226);

– ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, dovendo l’art. 84, comma 4, essere interpretato in senso restrittivo, in quanto disposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 22.1.2015, n. 255);

– più in dettaglio, ai fini dell’assolvimento della prova è necessario dimostrare che il Commissario sospettato di incompatibilità abbia effettivamente predisposto il capitolato tecnico della gara, a tanto non essendo sufficiente la circostanza che egli sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente;

– peraltro, per predisposizione materiale del capitolato deve intendersi “non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario” (Cons. Stato, sez. V, 22.1.2015, n. 255 e 23.3.2015, n. 1565).

8.13. Nel caso di specie, non solo la prova di un concreto e significativo apporto alla preparazione dei contenuti della disciplina di gara non è stata fornita, ma dai documenti istitutivi del gruppo di lavoro e dal rapporto di audit del mese di giugno 2015, predisposto al fine di “valutare la conformità della documentazione di gara alla normativa cogente e alle esigenze aziendali”, risulta che l’Ing. Andreassi non sia stato in alcun modo indicato, nemmeno in via indiretta, quale soggetto coinvolto nella redazione degli atti di gara e/o nella verifica della stessa e/o quale destinatario della predetta relazione di verifica.

8.14. Anche la sottoscrizione apposta dall’ing. Andreassi, in qualità di Direttore dell’U.O.C. Acquisizione Beni e Servizi, sugli ulteriori documenti richiamati in precedenza (ivi inclusa la delibera di nomina della commissione giudicatrice e del gruppo di lavoro, nonché i c.d. “chiarimenti” resi dalla stazione appaltante nelle more della scadenza del termine per la presentazione delle offerte), non pare poter supportare una soluzione di segno contrario.

Ciò in quanto, tali atti esulano dal perimetro di quelli che – in quanto facenti parte della legge di gara – determinano l’incompatibilità al ruolo di commissario del soggetto che li ha predisposti.

In ogni caso, la sottoscrizione di cui si discute: i) si accompagna a quella di altro soggetto (del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria o del RUP) direttamente implicato nella concreta predisposizione dei contenuti dell’atto; ii) è associata alla funzione – ricoperta dall’ing. Andreassi – di Direttore dell’Ufficio Acquisizione Beni e Servizi, il che sembra poterle conferire il significato di una mera attestazione di imputazione degli stessi atti all’Ufficio da lui diretto; iii) risulta anticipata dalla dicitura che chiarisce i limiti e il senso del controllo operato dalla struttura di appartenenza: “si attesta che il presente provvedimento è stato proposto previa istruttoria dell’UOC competente, ai sensi del capo 2) della legge 07.08.1990 n. 241 e s.m.i., che ne ha verificato la legittimità e l’utilità per il servizio pubblico”.

8.15. Il riferimento all’Ufficio Acquisizione Beni e Servizi compare anche nella delibera di indizione della gara n. 1049 del 24.6.2015 e nella delibera di aggiudicazione n. 1868 del 15.11.2016, ove si fa più volte riferimento a tale struttura quale ufficio incaricato della pubblicazione degli atti di gara.

8.16. L’insieme di tali circostanze, unitamente al fatto che la sottoscrizione del direttore dell’UOC è apposta su una vasta congerie di atti non chiaramente riconducibili a specifiche competenze operative dello stesso, forniscono argomenti indiziari circa il carattere presumibilmente estrinseco e formale di tali apposizioni, le quali, in assenza di ulteriori elementi indiziari, non possono esser ritenute automaticamente dimostrative della paternità o della predisposizione dei predetti atti da parte del direttore dell’UOC.

8.17. Deve in proposito ribadirsi che la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che egli sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente (Cons. Stato, sez. V, 28.4.2014, n. 2191).

8.18. D’altra parte, la previsione di principio di cui all’art. 84, comma 4, non vale a rendere incompatibili tutti i soggetti che, in quanto dipendenti della stazione appaltante, siano in qualche misura coinvolti, per obbligo di ufficio, nello specifico lavoro, servizio o fornitura che è oggetto dell’appalto.

In particolare, la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dall’appartenenza del funzionario – componente della Commissione, alla struttura organizzativa preposta, nella fase preliminare di preparazione degli atti di gara e nella successiva fase di gestione, all’appalto stesso (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 6.5.2014, n. 4728; T.A.R. Lecce, sez. III, 7.1.2015, n. 32).

8.19. Appare infatti fisiologico che il dirigente preposto al settore interessato, e quindi in qualche misura coinvolto, per obbligo d’ufficio, nello specifico lavoro, servizio o fornitura oggetto dell’appalto, svolga dette verifiche formali, estranee alla determinazione del contenuto degli atti di gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22.1.2015, n. 226).

8.20. Diversamente opinando, ne discenderebbe l’irragionevole impossibilità di espletamento delle gare nelle stazioni appaltanti di piccole dimensioni ed il contrasto, parimenti irragionevole, con le regole che impongono di valutare previamente l’esistenza di professionalità nella stessa Pubblica Amministrazione, prima di nominare componenti esterni delle Commissioni giudicatrici, nelle procedure per l’aggiudicazione di appalti.

8.21. L’art. 84, comma 4, del Codice dei contratti pubblici va letto, infatti, in combinato disposto con il successivo comma 8, il quale (per intuibili esigenze di bilancio e di corretta amministrazione delle risorse finanziarie) impone che le stazioni appaltanti utilizzino prioritariamente il proprio personale, così evitando inutili esborsi di denaro.

8.22. A ciò aggiungasi che l’art. 84 del previgente Codice dei contratti pubblici ha previsto l’applicazione ai commissari delle cause di astensione ex art. 51 c.p.c. (comma 7), ma contestualmente ha enunciato anche il principio della stabilità della commissione (comma 12, che fa riferimento all’ipotesi “di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluno dei concorrenti“): il che induce a ritenere che, per riconoscere l’incompatibilità della commissione, è necessario che la stessa emerga in modo univoco dalla condotta dell’organo e dei suoi componenti.

8.23. In conclusione, nel caso di specie, ad avviso della Sezione, non sussistono elementi specifici atti, in concreto, a far ritenere la dedotta incompatibilità, né è stato addotto dalla società ricorrente alcun dirimente elemento probatorio al riguardo, utile a dimostrare che l’ing. Andreassi abbia concretamente partecipato alla fase preliminare della formazione degli atti di gara e abbia svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’affidamento dell’appalto.

9. Con riferimento ai rimanenti componenti della Commissione, la parte appellante insiste nell’eccepire la condizione di incompatibilità della dott.ssa Lepore – desunta dal suo doppio ruolo di presidente della Commissione e di componente del gruppo di lavoro incaricato della redazione del capitolato tecnico. Si tratta, tuttavia, di deduzione confliggente con il chiaro disposto dell’art. 84 comma 4 d.lgs. 163/2006, che non consente di estendere le ragioni di incompatibilità ivi previste anche al Presidente della Commissione (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 25.1.2016, n. 242).

9.1. Le argomentazioni svolte sul punto dalla parte appellante (con riferimento all’art. 77 d.lgs. 50/2016) non possono condividersi, in quanto riferite a normativa non in vigore all’epoca di svolgimento della procedura di gara de qua e comunque difforme dalle disposizioni in allora vigenti.

9.2. Sotto il profilo della esperienza e della caratura professionale dei componenti della Commissione, l’appellante ha sollevato perplessità in ordine alla nomina di due soggetti (ing. Andreassi e avv. Piccari) appartenenti ai ruoli amministrativi e, quindi, riconducibili ad un’area di competenze (gestionale e legale) eterogenea rispetto a quella di tipo medico e tecnico cui, per le specificità del servizio in gara, si sarebbe dovuto attribuire un rilievo preponderante nella nomina dei commissari.

9.3. La censura non persuade. L’appellante riconosce la diversificazione delle competenze professionali richieste ai fini della composizione della commissione. Al contempo, assume – senza fornirne dimostrazione – la prevalenza di una di tali competenze sulle altre, trascurando, vieppiù, la necessità di una valutazione globale e sintetica del giudizio di idoneità professionale cui va sottoposta un organo collegiale deputato a valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea (v., ex plurimis, Cons. Stato, III, 1.12.2015, n. 5706).

9.4. La parte appellante denuncia altresì l’anomala concentrazione in capo al Commissario Pezzopane, delle funzioni, oltre che di componente del seggio di gara, anche di Rup, e di segretario verbalizzante.

9.5. La censura è stata ritenuta dal Tar priva di rilievo, in quanto il Rup, “che ai sensi dell’articolo 10, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, “svolge tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento previste dal presente codice…che non siano specificamente attribuiti ad altri organi o soggetti”, ben può svolgere, nella medesima procedura di gara, anche funzioni di segretario verbalizzante e di componente del seggio di gara che ha svolto meri controlli amministrativi, senza incorrere in alcuna incompatibilità”.

9.6. Anche su questo profilo, la parte appellante non ha addotto validi argomenti a confutazione della motivazione contenuta in sentenza, limitandosi a lamentare l’esorbitanza delle funzioni assunte dal Rup rispetto ai compiti previsti dall’articolo 10, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006.

9.7. In questa sede, ad integrazione di quanto esposto nella sentenza appellata occorre aggiungere che, per giurisprudenza costante, anche di questa Sezione (Cons. Stato, sez. III, 05.11.2014, n. 5456), nelle procedure di gara per appalti di pubbliche amministrazioni, non ricorre incompatibilità tra le funzioni del responsabile unico del procedimento (R.u.p.) e quella di componente della commissione, tenuto conto che al R.u.p. non spetta alcuna funzione amministrativa connessa all’esecuzione del contratto (Cons. St., sez. V, 23.10.2012, n. 5408).

9.8. D’altra parte, il segretario verbalizzante non può essere computato nel novero dei membri della commissione giudicatrice, non avendo egli potere di voto, ma funzioni di mero supporto burocratico ai compiti valutativi e decisionali appartenenti esclusivamente alla Commissione (Cons. Stato, sez. V, 23.6.2016, n. 2812).

9.9. Dunque, la natura delle funzioni ausiliarie e documentali del segretario non consente di ravvisare alcuna ragione di incompatibilità con il concomitante ruolo di Rup.

10. Con il nono motivo di appello la Servizi Ospedalieri contesta il mancato accoglimento della doglianza rivolta avverso la normativa di gara, per non aver stabilito requisiti minimi, per la partecipazione e la qualificazione dei concorrenti, adeguati all’ingente valore della gara.

10.1. Il Tar ha ritenuto la doglianza infondata, non essendo stato fornito dalla ricorrente alcun concreto elemento dal quale desumere il carattere manifestamente sproporzionato ovvero discriminatorio dei requisiti di capacità richiesti.

10.2. Nella presente sede di appello, la ricorrente osserva – a conferma della eccepita inadeguatezza – che nello stesso rapporto di audit depositato in giudizio dalla ASL si suggeriva come opportuno un più restrittivo requisito finanziario del seguente tipo: “il concorrente deve dimostrare di avere un fatturato aziendale pari ad almeno il 50% dell’importo di gara maturato negli ultimi 3 anni”; il che dimostrerebbe la fondatezza della inadeguatezza censurata dalla parte appellante.

10.3. La doglianza non può essere accolta. Il disciplinare di gara (si veda, in particolare, l’art. 5, pagg. 5-6), richiede espressamente di comprovare i requisiti economico-finanziari, di cui all’art. 41, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 163/2006, tramite due referenze bancarie e quelli tecnico-professionali, di cui all’art. 42 d.lgs. n. 163/2006, tramite elencazione delle forniture di lavanolo eseguite (oltre che mediante una serie di certificazioni indicate alla lett. k) del citato art. 5 del disciplinare).

10.4. Ciò posto, le deduzioni svolte dall’appellante introducono valutazioni di adeguatezza che, tuttavia, non dimostrano il superamento dei limiti di ragionevolezza cui è subordinato il sindacato giurisdizionale sull’idoneità e sulla proporzionalità delle clausole del bando.

10.5. La valutazione di manifesta arbitrarietà o sproporzione va valutata, peraltro, oltre che con riguardo alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto, anche in relazione all’esigenza di non restringere oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti; detto effetto limitativo della concorrenza nel caso di specie non sussiste, il che depotenzia ulteriormente la fondatezza del motivo di appello.

11. Con il decimo motivo di appello la Servizi Ospedalieri lamenta, infine, l’omesso accoglimento della censura riferita alla mancata preventiva autorizzazione da parte della Regione Abruzzo all’espletamento della gara.

11.1. La gara è stata indetta con delibera n. 1049 del 26.6.2015, quindi prima della delibera dell’ANAC n. 58 del 22 luglio 2015 che, per la Regione Abruzzo, ha iscritto quale soggetto aggregatore la stazione appaltante unica Abruzzo. La stessa gara è stata tuttavia pubblicata successivamente, il 12 settembre 2015.

11.2. Secondo la parte appellante, la procedura di affidamento di un contratto pubblico è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, in conformità al principio tempus regit actum, poiché è solo con la pubblicazione del bando che la procedura ha inizio in senso proprio.

Da ciò consegue, con riferimento al caso specifico, che la gara avrebbe dovuto essere espletata previa autorizzazione regionale, ai sensi dell’art. 9 d.l. n. 66/2014, del d.l. 95/2012, della l. n. 296/06, della L.R. n. 25/00 e della delibera Anac n. 58 del mese di luglio 2015, con la quale era stata individuata la centrale di committenza regionale.

11.3. Il Tar, nel respingere il motivo, ha invece fatto riferimento all’anteriorità dell’atto di indizione, per ricavarne l’assenza di obbligatorietà dell’autorizzazione.

11.4. Il Collegio reputa non convincente la tesi della parte appellante proprio alla luce del quadro normativo alla cui stregua si ritiene di affermare la sussistenza di un obbligo di legge inevaso.

Innanzitutto, l’art. 9, comma 3, d.l. n. 66/2014 ha previsto che “con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri da adottarsi, d’intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, entro il 31 dicembre di ogni anno, sulla base di analisi del Tavolo dei soggetti aggregatori e in ragione delle risorse messe a disposizione ai sensi del comma 7, sono individuate le categorie di beni e di servizi nonché le soglie al superamento delle quali … gli enti del servizio sanitario nazionale ricorrono, rispettivamente, a Consip S.p.A. e al soggetto aggregatore di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure”.

11.5. Il successivo intervento normativo previsto dall’art. 9, comma 3, d.l. n. 66/2014 ha preso corpo solo con il d.p.c.m. del 24.12.2015, che ha individuato le categorie merceologiche, tra cui quella oggetto della gara contestata, e le relative soglie di obbligatorietà (cfr. Cons. Stato, sez. III, 19.1.2018, n. 357).

11.6. Lo stesso d.p.c.m. ha stabilito, all’articolo 3, che gli obblighi in esso previsti decorrono, per gli enti del Servizio sanitario, nazionale, dalla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.

11.7. La gara de qua si colloca prima del d.p.c.m. che ha integrato e reso cogente la disciplina concernente il ricorso ai soggetti aggregatori.

11.8. Circa la rilevanza del d.p.c.m. del 24.12.2015, la parte appellante si limita ad asserire che anche prima della sua entrata in vigore “era chiaro che per una gara del valore della nostra (di 12 milioni di euro) l’autorizzazione era invece imprescindibile”. Di tale affermazione non viene fornita, tuttavia, alcuna argomentata motivazione.

11.9. Al contrario, che lo spartiacque sulla vigenza del sistema aggregativo sia costituito dal d.p.c.m. del 24.12.2015, è circostanza indirettamente confermata dal Comunicato Anac del 10.2.2016, ove si precisa che “dalla data di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del dPCM in premessa (d.p.c.m. del 24.12.2015, nd.r.), i RUP delle Stazioni Appaltanti che intendono effettuare un nuovo affidamento pubblico, dovranno dichiarare sotto la propria responsabilità, tramite la consueta procedura informatica di creazione della gara, se quest’ultima riguarda una delle categorie di cui all’art. 1 del Decreto stesso (farmaci, vaccini, stent, facility management immobili etc.) ovvero categoria merceologica differente. Per affidamenti che non riguardano le categorie merceologiche in questione, è possibile procedere all’acquisizione del CIG con le consuete modalità selezionando la voce altre categorie”.

Per la gara di cui si tratta, è stato regolarmente rilasciato il CIG avente n. 6386972806.

11.10. Resta da aggiungere che l’esigenza di razionalizzazione della spesa in tema di servizi quali quelli oggetto dell’appalto de quo, risulta nella sostanza preservata dall’inserimento nel contratto stipulato con la Europa Multiservice in data 5.9.2017, della c.d. “Clausola CONSIP”, la quale prevede che: “Qualora, dopo la stipula del presente contratto, dovessero essere attivate Convenzioni CONSIP per servizi sostanzialmente equivalenti o comparabili tecnicamente, il Committente si riserva la facoltà di recedere dal contratto per avvalersi della convenzione CONSIP attivata, fatta salva la disponibilità del Fornitore ad allinearsi alla quotazione CONSIP medesima” (art. 21).

12. In conclusione, per i motivi sin qui esposti, l’appello non può trovare accoglimento.

13. La complessità e la peculiarità delle questioni trattate giustificano la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

lo respinge.

Compensa le spese di lite del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Umberto Realfonzo, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Giovanni Pescatore Lanfranco Balucani

IL SEGRETARIO

 

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