N. 03959/2014 REG.PROV.COLL.
N. 09714/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9714 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Soc Ricorrente Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Satta e Anna Romano, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Satta Romano & Associati in Roma, Foro Traiano, 1/A;
contro
La Soc. Consip S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Guarino e Cecilia Martelli, con domicilio eletto presso il primo in Roma, p.zza Borghese, 3;
nei confronti di
La Soc Controinteressata Lunch Coupon S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Briguglio e Alessandra Siracusano, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Michele Mercati, 51;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
F.i.p.e. – Federazione Italiana Pubblici Esercizi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Carlo Piccirillo, con domicilio eletto in Roma, via R. Grazioli Lante, 70;
per l’annullamento
del provvedimento prot. n. 30.705 del 16 settembre 2013 con cui Consip S.p.a. ha comunicato l’aggiudicazione definitiva del lotto n. 4 della gara per la fornitura del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto cartacei di qualsiasi valore nominale e dei servizi connessi in favore delle amministrazioni pubbliche – edizione 6, a Controinteressata Lunch Coupon S.r.l.-;
del verbale della seduta riservata in data 10 maggio 2013 con cui la commissione di gara ha ritenuto attendibili le giustificazioni fornite dalla Controinteressata Lunch Coupon S.r.l. nell’ambito del procedimento di verifica dell’offerta anormalmente bassa;
del verbale della seduta riservata in data 19 aprile 2013, in cui la commissione di gara ha esaminato le giustificazioni fornite da Controinteressata Lunch Coupon S.r.l.-;
degli articoli 2, 5.3.2 e 5.5 del disciplinare di gara, nella parte in cui non prevedono che, in sede di verifica dell’anomalia, fossero valutati gli utili derivanti dalla vendita dei servizi aggiuntivi/varianti e i costi ad essi relativi sostenuti dalla società emettitrici e dalla rete degli esercenti;
e sui motivi aggiunti depositati il 19 dicembre 2013
per l’annullamento
della convenzione stipulata da Consip con Controinteressata Lunch Coupon S.r.l. in data 12 novembre 2013, avente ad oggetto la fornitura del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto cartaceo i e dei servizi connessi in favore delle amministrazioni pubbliche ricomprese nelle regioni di cui al lotto 4 della procedura di gara “Consip 6”.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Soc Consip Spa e di Soc Controinteressata Lunch Coupon Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 marzo 2014 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Ricorrente Italia S.r.l., società che opera nel settore dei servizi sostitutivi di mensa mediante buoni pasto, ha partecipato alla gara denominata Consip 6 (suddivisa in sette lotti territoriali), indetta da Consip S.p.a. con bando in data 14.11.2012, per la fornitura del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni cartacei e dei servizi connessi in favore delle Amministrazioni Pubbliche.
Il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, determinata sommando un punteggio tecnico di massimo 45 punti ed un punteggio economico di massimo 55 punti.
Ai fini dell’attribuzione al punteggio economico occorreva tener conto della percentuale di sconto offerto dal partecipante sul valore nominale del buono pasto.
Il punteggio tecnico invece era determinato dalla somma dei punteggi attribuiti a quattro criteri: la percentuale massima di commissione praticata nei confronti degli esercizi che ritirano i buoni pasto, i termini entro i quali concorrenti si impegnano ad effettuare il pagamento dei buoni agli stessi esercizi, la provenienza e la tipologia della carta basso impatto ambientale utilizzata per la produzione dei buoni pasti e delle fatture e, infine, un punteggio massimo di due punti totali riguardanti i cosiddetti servizi aggiuntivi/varianti.
Le uniche prestazioni che le imprese avrebbero potuto offrire quali servizi aggiuntivi o varianti erano: la variante 1 “gestione automatizzata del ciclo passivo”, ossia la possibilità di gestire il ciclo passivo del buono pasto in modo semi automatizzato, attraverso la smaterializzazione del buono stesso; la variante 2 “strumenti di gestione delle comunicazioni degli esercenti”, ossia la possibilità di offrire servizi agli esercizi autorizzati al ritiro del buono pasto, volti a promuovere l’attività di ciascun esercizio mediante attività di comunicazione, pubblicità e s finalizzazione degli utilizzatori dei buoni pasto.
La società Controinteressata si è classificata prima in graduatoria ottenendo il massimo punteggio sia per la commissione offerta agli esercenti (1,8%), sia per lo sconto sul valore facciale del buono pasto pari al 19,25%.
Il ricavo che la società controinteressata avrebbe ottenuto è pari ad euro 72.675.000. Il costo sostenuto per il rimborso agli esercenti pari a euro 80.337.420,000, a cui vanno aggiunti i costi di gestione del servizi, i costi generali, quelli legati all’appalto agli oneri finanziari e agli altri costi per un importo complessivo di euro 82.649.343,72. La differenza tra i costi e ricavi è risultata superiore a 8 milioni di euro.
In sede di verifica della congruità delle offerte, la società Controinteressata ha indicato i ricavi relativi agli utili derivanti dai servizi aggiuntivi/varianti nella misura di euro 9.350.000 di cui 8.550.000 per la prima variante (con un’incidenza sul valore di ciascun buono pasto di 9,50%) e 800.000 per la seconda variante (con un’incidenza sul valore di ciascun buono pasto pari allo 0,89%).
Il ricavo totale indicato dall’aggiudicataria pari a € 83.105.000, al netto dei costi sopraindicati, farebbe quindi conseguire un utile pari a euro 450.656,28.
La commissione in relazione a tale giustificazioni ha chiesto per ulteriori precisazioni in relazione alla variante uno, che l’impresa controinteressata ha giustificato sulla base del dato storico di vendita di servizi analoghi.
All’esito della gara e della valutazione di anomalia, è risultata definitivamente aggiudicataria della gara suddetta (per il lotto 4) Controinteressata Lunch Coupon S.r.l., come da nota Consip in data 16.9.2013.
Avverso tale atto ha quindi proposto ricorso l’interessata deducendo i seguenti motivi:
1) violazione degli articoli 86 e susseguenti del decreto legislativo 163/2006, dei punti 2, 5.3.2 e 5.5 del disciplinare di gara, della determinazione u dell’autorità di vigilanza sui contratti pubblici n. 5/2011; eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erroneità dei presupposti; carenza di istruttoria; vizio di motivazione; illogicità ed irragionevolezza manifeste; sviamento di potere.
L’offerta di Controinteressata , senza la voce relative servizi aggiuntivi, avrebbe comportato una perdita di euro 8.894.343,72. La controinteressata ha dichiarato che i proventi di servizi aggiuntivi pari a 9,35 milioni di euro sarebbe pari al guadagno derivante dall’applicazione della commissione degli esercenti insieme allo scorporo dell’Iva. Tale somma sarebbe eccessiva, considerato che gli altri concorrenti hanno individuato un ricavo per servizi aggiuntivi notevolmente inferiore
Controinteressata ha giustificato tali ricavi sulla base del dato storico riguardante il fatturato lordo proveniente dai servizi aggiuntivi offerti nel corso della gestione della precedente gara denominata Consip 5 (pari a euro 7.560.000), considerando un ulteriore incremento dei ricavi pari a circa 2 milioni al fine di giungere a un utile lordo complessivo per la prima variante di euro 9 milioni con un utile netto di euro 8.550.000.
La società controinteressata, tuttavia, non avrebbe prodotto alcun documento atto sostenere l’attendibilità dei ricavi derivanti del servizio aggiuntivo di raccolta dei buoni pasto (variante1), né avrebbe giustificato la commissione applicata sul tasso dei buoni. L’utile indicato dall’aggiudicataria verrebbe raggiunto solo con un’adesione degli esercenti ai servizi aggiuntivi pari al 100% ed una commissione per ciascun buono pasto maggiore del 10%, per quanto concerne la variante1.
Né la aggiudicataria avrebbe fornito alcuna giustificazione sugli ipotizzati i ricavi derivanti dalla pubblicità offerta gli esercizi in convenzione pari a euro 800.000 (variante 2) e con una commissione applicando una commissione maggiore rispetto al 10% indicato.
Inoltre Controinteressata non avrebbe giustificato i ricavi ipotizzati pari a euro 1.800.000, derivanti dalla pubblicità offerta agli esercizi in convenzione (variante 2);
2) violazione degli articoli 86 susseguenti del decreto legislativo 163/2006, delle previsioni della lex specialis concernenti la facoltatività dei servizi aggiuntivi, dell’articolo 2 del decreto legislativo 163/2006, del principio nazionale ed europeo di libertà di concorrenza; violazione falsa applicazione dell’articolo 9, comma 1, della legge 192/1998, della legge numero 287/1990; violazione della determinazione dell’autorità di vigilanza sui contratti pubblici n. 5/2011; eccesso di potere per sviamento, irragionevolezza ed illogicità manifeste; difetto di motivazione.
L’offerta di Controinteressata sarebbe inattendibile perché si baserebbe su un’adesione generalizzata dei commercianti a dei servizi aggiuntivi che non sarebbero più facoltativi, ma obbligatori, il che avrebbe snaturato il servizio posto in gara;
3) violazione dei punti 2, 5.3.2 e 5.5 del disciplinare di gara, nella parte in cui non prevedono che in sede di verifica dell’anomalia occorreva valutare anche le condizioni economiche imposte agli esercenti per fruire dei servizi aggiuntivi/varianti e i costi ad essi connessi; violazione degli articoli 86 e susseguenti del decreto legislativo 163/2006, dell’articolo 2 del decreto legislativo 163/2006, del principio nazionale ed europeo di libertà di concorrenza; violazione falsa applicazione dell’articolo 9, comma 1, della legge 192/1998, della legge n. 287/1990; irragionevolezza ed illogicità manifeste; difetto di motivazione; sviamento.
Con motivi aggiunti depositati il 19 dicembre 2013 la ricorrente ha impugnato la convenzione stipulata da Consip con Controinteressata Lunch Coupon S.r.l. in data 12 novembre 2013, avente ad oggetto la fornitura del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto cartaceo i e dei servizi connessi in favore delle amministrazioni pubbliche ricomprese nelle regioni di cui al lotto 4 della procedura di gara “Consip 6”.
In conclusione è chiesto il risarcimento del danno per equivalenti con conseguente aggiudicazione del servizio per il lotto 4, in favore della ricorrente effuso e subentro di questa nel contratto ove già stipulato.
Si sono costituite in giudizio per resistere al ricorso Consip S.p.a e Controinteressata Lunch Coupon S.r.l., con memoria in cui sostengono l’infondatezza del ricorso, chiedendone pertanto il rigetto.
E’ intervenuta in giudizio per sostenere il ricorso la F.i.p.e. – Federazione Italiana Pubblici Esercizi.
All’udienza pubblica del 19 marzo 2014, dopo ampia discussione tra le parti il ricorso ed i motivi aggiunti sono stati trattenuti in decisione.
DIRITTO
Con il ricorso introduttivo Ricorrente Italia S.r.l. ha impugnato la nota prot. n. 30.705 del 16 settembre 2013 con cui Consip S.p.a. ha comunicato l’aggiudicazione definitiva del lotto n. 4 della gara per la fornitura del servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto cartacei e dei servizi connessi in favore delle amministrazioni pubbliche – edizione 6, a Controinteressata Lunch Coupon S.r.l., nonché i verbali delle sedute riservate in data 19 aprile 2013 e 10 maggio 2013 con cui la commissione di gara ha ritenuto attendibili le giustificazioni fornite dalla Controinteressata Lunch Coupon S.r.l. nell’ambito del procedimento di verifica dell’offerta anormalmente bassa..
Il primo motivo, con il quale si contesta l’incongruità delle giustificazioni prodotte dalla controinteressata in ordine ai ricavi p provenienti dei servizi aggiuntivi variante 1 e variante 2, è fondato.
Le giustificazioni fornite, al riguardo, dalla Controinteressata Lunch Coupon S.r.l. presentano, invero, profili di incongruità che inficiano la stessa attendibilità dell’offerta che non può essere assolta dai sospetti di anomalia derivanti dalla percentuale di ribasso pari al 19,25% sull’importo a base d’asta e dalla commissione applicata agli esercizi dell’1,8%.
Secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa (cfr. TAR Lombardia, sez. III, 27 maggio 2004, n. 2004; idem, 7 marzo 2005, n. 508), il giudizio di anomalia ha natura globale e sintetica e deve risultare da un’analisi di carattere tecnico delle singole componenti di cui la proposta si compone e della relativa incidenza sull’offerta considerata nel suo insieme, al fine di valutare se l’anomalia delle dette componenti si traduca nell’inattendibilità dell’offerta complessiva stessa (Cons. St., sez. VI, 10 febbraio 2000, n. 707 e 14 gennaio 2002, n. 157; T.A.R. Lazio, sez. III, 20 febbraio 2003, n. 1357 e 2 aprile 2004, n. 3075).
Il giudizio in questione deve mirare a valutare se la proposta nel suo complesso sia seria ed attendibile e trovi rispondenza nella realtà di mercato ed in quella aziendale.
Deve, quindi, concludersi che l’esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo allorquando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica non plausibile e, pertanto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante, e ciò a causa del residuare di dubbi circa l’idoneità dell’offerta a garantire l’efficace perseguimento dell’interesse pubblico (Cons. St., sez. VI, 3 maggio 2002, n. 2334 e 19 maggio 2000, n. 2908).
Applicando tali coordinate ermeneutiche al caso di specie, va osservato in primo luogo il significativo scostamento della offerta della aggiudicataria rispetto a quella della ricorrente e delle altre società partecipanti. Controinteressata infatti ha offerto una commissione pari all’1,8%, rispetto alle commissioni medie delle altre aziende del 5% ed una percentuale di sconto pari al 19,25%, molto più elevata rispetto a quella di Ricorrente del 17%.
Ciò ha determinato un significativo scarto tra i ricavi e i costi del servizio relativi alla offerta di Controinteressata, che la stessa ha giustificato facendo riferimento al dato storico dei ricavi provenienti dai servizi aggiuntivi della precedente edizione della gara, e ai maggiori ricavi provenuti da un miglioramento di tali servizi aggiuntivi.
Tuttavia, confrontando lo scostamento tra i ricavi e i costi del servizio e le giustificazioni fornite al riguardo dalla controinteressata emergono significative incongruenze.
Invero, il fatturato lordo registrato nel 2012 è di € 4.900.000 pari all’8,4% del fatturato lordo complessivo, tale percentuale proiettata sul valore della gara in esame consentirà un guadagno di almeno € 7.500.000 (pari all’8,4% di € 90.000.000) previsti per il lotto 4. Controinteressata ha sostenuto di poter raggiungere una percentuale superiore rispetto a quella dell’anno precedente pari al 10% del fatturato, per un ammontare complessivo di euro 9 milioni, in virtù delle migliorie apportate al servizio che dovrebbero attrarre un numero maggiore di esercenti.
Tuttavia dagli atti di gara si evince che nella precedente edizione della procedura di evidenza pubblica Consip 5, il pacchetto dei servizi aggiuntivi offerto dalla controinteressata comprendeva: servizi di pubblicità, servizi di manutenzione del locale, informazione e consulenza legale, servizi di verifiche e correzione delle fatture, servizi di raccolta e spedizione dei buoni pasto. Di tali servizi solo uno (quello di raccolta e spedizione dei buoni pasto) appare riprodotto nell’ambito della variante 1 della gara in esame.
Il fatturato di euro 4.900.000 pari all’8,4% del fatturato lordo del 2012 che costituisce il dato storico di riferimento, fornito dalla Controinteressata Lunch Coupon S.r.l. a giustificazione della propria offerta, si riferisce, quindi, ad una pluralità di servizi non analoghi a quelli della variante 1 proposta nella gara in esame (Consip 6).
A ciò si aggiunga che Controinteressata non ha previsto di ripetere un fatturato analogo a quello del 2012, ma addirittura ha sostenuto di poterlo incrementare fino a raggiungere il 10% del fatturato lordo, ciò sebbene preveda ad offrire nell’ambito della variante 1 solo uno dei cinque servizi aggiuntivi previsti per la gara del 2012.
E ciò nonostante il mercato abbia fatto registrare, a causa della crisi economica, una consistente diminuzione degli esercizi pubblici che dovrebbero essere coinvolti nell’uso dei buoni pasto.
In senso contrario non vale quanto eccepito dalla controinteressata secondo cui il miglioramento del servizio con la smaterializzazione dei buoni sarebbe tale da giustificare l’incremento delle previsioni di fatturato, in quanto, come osservato dalla ricorrente, Controinteressata non ha alcuna esperienza in tale servizio, per cui non è possibile attingere al dato storico fornito.
Sotto tale profilo peraltro appaiono anche contraddittorie le giustificazioni fornite dalla controinteressata laddove, mentre nel documento tecnico di gara (pagina 4 e ss.) indica, in tema di costo dell’attività di smaterializzazione per l’esercizio convenzionato, “un costo per l’attivazione, un canone mensile più un fisso per ogni buono validato”, nella memoria depositata il 3 marzo 2014 sostiene che il corrispettivo dovuto dall’esercente per il servizio di raccolta e/o smaterializzazione del buono non è commisurata al numero dei buoni effettivamente materializzati, quanto piuttosto alla stessa messa a disposizione del servizio in sé e per sé considerato, a prescindere dalla percentuale di effettiva futura utilizzazione del servizio medesimo, che costituisce frutto di legittime insindacabili scelte imprenditoriali.
Delle due l’una: o il costo della smaterializzazione è imputato sotto forma di percentuale dovuta per ogni buono pasto validato oppure prescinde dai buoni ed è imputato all’esercente indipendentemente dal numero dei buoni che vengono utilizzati.
In tale prospettiva si osserva che solo il conteggio dei buoni costituisce elemento in grado di attestare la reale adesione del servizio, per cui le giustificazioni rese dalla controinteressata appaiono quanto meno poco credibili.
Siffatte incongruenze, alle quali si aggiungono le diverse opzioni preferite dalle altre imprese partecipanti alla gara che hanno contabilizzato i ricavi per i servizi aggiuntivi della variante 1 sulla base dell’effettivo numero dei buoni utilizzati presso di esercenti, avrebbero dovuto indurre la stazione appaltante ad una ulteriore e più approfondita verifica, che invece si è limitata nel caso di specie alla mera acquisizione delle dichiarazioni di Controinteressata.
Va, poi, aggiunto che la controinteressata, ha addirittura omesso di indicare dati essenziali dell’offerta, come la commissione che avrebbe applicato agli esercenti per i servizi aggiuntivi, per cui occorre fare riferimento alla percentuale del 10% indicata nelle difese delle resistenti (pagina 9 della prima memoria Consip e pagine 30 della memoria Controinteressata).
Tale percentuale, tuttavia, perché possa essere in grado di colmare il divario tra costi e ricavi, come dedotto dalla ricorrente, lascia presupporre una adesione pressoché totale degli esercenti ai servizi aggiuntivi della variante 1, o quantomeno fortemente maggioritaria, con indubbie conseguenze circa il rispetto di uno dei requisiti essenziali individuati dalla lex specialis di gara, quale è quello della facoltatività di tale servizio. Come peraltro chiaramente indicato dalla determinazione dell’autorità di vigilanza sui contratti pubblici n. 5/2011.
Altre incongruenze si registrano anche in relazione alle giustificazioni fornite per gli incrementi di utile riguardanti i servizi di cui alla variante 2.
Controinteressata ha indicato un utile pari a € 800.000, di gran lunga superiore a quello ritenuto dalle altre imprese partecipanti, riconducendola ad un miglioramento del servizio di pubblicità, mediante l’uso di motori di ricerca internet, anche in questo caso l’innovatività del servizio lascia aperti, però, seri dubbi sulla possibilità di conseguire l’utile dichiarato, atteso che anche in questo campo la controinteressata non ha dimostrato di possedere una pregressa esperienza, sulla base della quale fondare le previsioni proposte in sede di giustificazione dell’offerta.
Né maggiormente attendibili appaiono le generiche iniziative di fidelizzazione della clientela che non sono stato adeguatamente sostenute da riscontri documentali.
In conclusione, in base a quanto sopra rilevato, l’offerta di Controinteressata Lunch Coupon S.r.l. non risulta giustificata.
La rilevata fondatezza delle predette censure solleva il Collegio dall’obbligo di esaminare il terzo motivo ed motivi aggiunti che possono, quindi, essere assorbiti.
In conclusione il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti depositati il 19 dicembre 2013 vanno accolti con conseguente annullamento degli atti gravati.
Premesso quanto sopra il collegio ritiene, altresì, che ricorrano i presupposti di cui all’art. 122 c.p.a. per la dichiarazione di inefficacia del contratto d’appalto, essendo stata presentata dalla ricorrente la domanda di subentro nel contratto, nella forma di domanda risarcitoria in forma specifica.
Invero, qualora la controinteressata fosse stata esclusa, l’istante avrebbe conseguito l’aggiudicazione del servizio, in quanto classificata seconda nella gara, a seguito di scorrimento nell’ordine di graduatoria. La natura del servizio consente, peraltro, il subentro nel contratto in conformità all’interesse manifestato dalla ricorrente.
Ne consegue che il contratto di appalto in corso di esecuzione deve essere dichiarato inefficace a decorrere dal trentesimo giorno successivo alla data di pubblicazione del dispositivo della presente sentenza, con subentro della ricorrente nel contratto stesso, ai sensi dell’art. 124 del D.Lgs 104/2010, previa verifica del possesso dei prescritti requisiti.
La complessità della questione induce il Collegio a compensare tra le parti le spese di giudizio ad eccezione del contributo unificato, che, come per legge, va posto a carico delle parti soccombenti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) dispone quanto segue:
accoglie il ricorso principale e i motivi aggiunti depositati il 19 dicembre 2013 e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;
dichiara l’inefficacia del contratto di appalto stipulato e il subentro nello stesso della ricorrente a decorrere dal trentesimo giorno successivo alla data di pubblicazione del dispositivo della presente sentenza;
dispone il risarcimento in forma specifica del danno subito dall’interessata mediante aggiudicazione della gara alla ricorrente e suo contestuale subentro nella esecuzione del servizio;
– compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:
Franco Bianchi, Presidente
Vincenzo Blanda, Consigliere, Estensore
Emanuela Loria, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/04/2014
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)