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Confermata la perentorietà del termine di 10 giorni per evitare l’escussione della provvisoria

Febbraio 15, 2013 4:53 pm by: Category: 2. Cauzioni Leave a comment A+ / A-
Quanto alla natura del termine di 10 giorni previsto dall’art. 48 del d.lgs. 163/2006 per l’invio della documentazione da parte dei partecipanti sorteggiati, deve rilevarsi che tale termine è ritenuto dalla giurisprudenza pacificamente di natura perentoria, 

in quanto assolve a finalità di celerità e certezza che caratterizzano le procedure di aggiudicazione e alla necessità di chiusura del procedimento nel più breve tempo possibile (in tal senso T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 7 luglio 2012, n. 6182; T.A.R. Veneto, sez. I, 31 gennaio 2012, n. 100; T.A.R. Toscana, sez. II, 3 luglio 2009, n. 1171). 

Detta conclusione è stata recentemente avvalorata dalla pronuncia della Corte costituzionale n. 211 del 13 luglio 2011, la quale, nel pronunciarsi in ordine alla legittimità costituzionale della norma citata, ha ribadito che la funzione della disposizione e quindi del termine ivi previsto è quella di assicurare il regolare e rapido espletamento della procedura e la tempestiva liquidazione dei danni prodotti dalla alterazione della stessa a causa della mancanza di requisiti da parte di uno dei concorrenti. 

Nel caso di specie la disposizione dell’art. 48 del d.lgs. 163/2006 è recepita anche dal disciplinare di gara, che precisa che “il giorno fissato per l’espletamento della gara, si procederà, in seduta pubblica, alla verifica della documentazione amministrativa prodotta a corredo dell’offerta dai vari concorrenti, al fine dell’ammissione. Al termine del detto esame, la Commissione procederà al sorteggio pubblico dei concorrenti, in numero non inferiore al 10% delle offerte riconosciute regolari e ammesse a concorrere arrotondato all’unità superiore. Ai concorrenti sorteggiati saranno richiesti, con successivo fax, ai sensi e per gli effetti dell’art. 48 del d.lgs. 163/2006, i seguenti documenti…[…]. Tutti i partecipanti sono invitati a predisporre i predetti documenti, necessari alla dimostrazione dei requisiti di ammissibilità alla gara, al fine di non incorrere nell’esclusione per mancato rispetto del termine (perentorio) fissato per la ricezione della documentazione stessa (dieci giorni)”. 

La normativa di gara ha pertanto indicato chiaramente l’essenzialità del termine per l’invio della documentazione, come conferma l’espresso richiamo all’art. 48 d.lgs. 163/2006, nonché l’espressa menzione della conseguenza sfavorevole dell’esclusione in caso di mancata produzione dei documenti di gara. 

La previsione del termine perentorio per l’invio della documentazione di gara è espressione di una scelta discrezionale della stazione appaltante che è esente da profili di illegittimità ed appare altresì coerente con l’esigenza di assicurare celeri tempi di svolgimento della gara pubblica. 

In conclusione, il provvedimento di esclusione è stato legittimamente disposto dall’Ambito territoriale per la violazione dell’art. 48 secondo comma del d.lgs. 163/2006 da parte della cooperativa ricorrente. 

a cura di Sonia Lazzini 

 sentenza  numero 78  del 24 gennaio 2013 pronunciata dal Tar Puglia, Bari

Sentenza integrale

 

N. 00078/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01293/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1293 del 2012, proposto da:
Cooperativa Sociale Ricorrente, quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese Ricorrente-Ricorrente 2-Ricorrente 3, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Maristella Leogrande e Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso l’avv. Maristella Leogrande in Bari, Torre Tresca, 2/A;

contro

Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliata in Bari, via Melo, 97;
Comune di Bitonto, in persona del Sindaco pro tempore, in proprio e quale ente capofila dell’Ambito Territoriale Bitonto – Palo del Colle, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Sorgente, con domicilio eletto presso l’avv. Nicola Fiore in Bari, via G. Bozzi 26;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento di esclusione del R.T.I. capeggiato da Cooperativa Sociale Ricorrente dalla gara indetta dall’Ambito Territoriale Bitonto- Palo del Colle per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare integrata e sociale, adottato nella seduta del 12 luglio 2012 e comunicato il successivo 17 luglio 2012, con cui è stata parallelamente disposta l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità per la Vigilanza;

della nota dell’ambito territoriale Bitonto – Palo del Colle del 2 agosto 2012;

del verbale della seduta del 20 settembre 2012 durante la quale è stato confermato il provvedimento di esclusione;

di tutti gli atti connessi e consequenziali.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici e del Comune di Bitonto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2013 la dott. Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori avv.ti Maristella Leogrande, Grazia Matteo e Luigi Sorgente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

La Cooperativa Sociale Ricorrente, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese “Ricorrente-Ricorrente 2-Ricorrente 3”, ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara indetta dall’Ambito Territoriale Bitonto- Palo del Colle per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare integrata e sociale, adottato nei suoi confronti nella seduta del 12 luglio 2012 e comunicato il successivo 17 luglio 2012, nonché i successivi atti con i quali è stata respinta l’istanza di autotutela dalla stessa presentata.

La ricorrente ha esposto di aver partecipato alla gara indetta ai sensi degli artt. 20 e 27 del d.lgs. 163/2006, in materia parzialmente esclusa dall’applicazione del codice dei contratti pubblici, dall’Ambito territoriale Bitonto-Palo del Colle per la gestione del servizio di assistenza domiciliare integrata e sociale, per la durata di 19 mesi; il disciplinare di gara prevedeva, per la verifica del possesso dei requisiti tecnici ed economici di accesso, che la commissione avrebbe proceduto al sorteggio pubblico dei concorrenti, in misura non inferiore al 10% delle offerte, ai quali richiedere con successivo fax, ai sensi dell’art. 48 d.lgs. 163/2006, i documenti atti a dimostrare il possesso dei requisiti di capacità finanziaria e tecnica.

Con fax inviato il 29 giugno 2012, in giorno festivo nel Comune di Roma, l’Ambito territoriale Bitonto-Palo del Colle aveva richiesto al r.t.i. ricorrente di produrre, entro 10 giorni, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti tecnici ed economici dichiarati, a pena di esclusione, con conseguente escussione della garanzia provvisoria e segnalazione del fatto all’Autorità per la Vigilanza sui contratti Pubblici; la documentazione era stata consegnata dal ricorrente il 10 luglio 2012, ovvero il decimo giorno dall’invio del fax, escludendo dal computo il primo giorno, 29 giugno, in quanto festivo nel luogo in cui ha sede la mandataria.

La commissione aveva proceduto all’esclusione del r.t.i. ricorrente ritenendo tardiva la produzione documentale, ed aveva contestualmente escusso la cauzione provvisoria e segnalato il fatto all’Autorità per la Vigilanza.

L’Ambito territoriale Bitonto-Palo del Colle aveva poi respinto l’istanza di autotutela, presentata dal ricorrente raggruppamento sulla base del rilievo della festività del giorno in cui era stata comunicata la richiesta di documentazione.

A sostegno del ricorso sono state articolate le censure che seguono.

1. Violazione dell’art. 48 del d.lgs. 163/2006, violazione dell’art. 9 del disciplinare, violazione dell’art. 155 c.p.c., sproporzione, eccesso di potere per irragionevolezza, in quanto il termine di 10 giorni era stato rispettato dalla ricorrente, non dovendosi computare nei 10 giorni assegnati il 29 giugno, giorno in cui era pervenuto il fax, in quanto giorno festivo nel luogo dove ha sede la mandataria del r.t.i..

2. Violazione degli artt. 20 e 27 del d.lgs. 163/2006, violazione dell’art. 9 del disciplinare di gara, in quanto la procedura era stata indetta in forma semplificata ai sensi delle norme citate, riguardando un servizio rientrante tra i “servizi sociali” di cui all’allegato II B, parzialmente esclusi dall’applicazione del codice dei contratti pubblici (ad eccezione degli artt. 68, 65 e 225, espressamente richiamati); di conseguenza le norme del codice diverse dagli artt. 68, 65 e 225 – e quindi anche l’art. 48 applicato dalla commissione – dovevano ritenersi applicabili solo nei limiti ed alle condizioni in cui erano richiamate dagli atti di gara.

La ricorrente ha dedotto, sotto tale ultimo profilo, che il disciplinare di gara determinava anche la sanzione da applicarsi in caso di mancato rispetto del termine, come contestato alla ricorrente, prevedendo la sola esclusione dalla gara e non anche l’escussione della cauzione e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza, previste dall’art. 48 del d.lgs. 163/2006; né poteva valere, a tal fine, il generico richiamo a tale ultima norma operato nel disciplinare, dovendo le prescrizioni sanzionatorie essere interpretate in modo restrittivo.

3. Violazione dell’art. 48 del d.lgs. 163/2006, eccesso di potere per sproporzione ed irragionevolezza, violazione dell’art. 1337 c.c. e dell’art. 97 della Costituzione, in quanto l’applicazione della sanzione dell’esclusione era sproporzionata a fronte di un mero ritardo nella presentazione dei documenti.

Si sono costituiti il Comune di Bitonto, in proprio e quale ente capofila dell’Ambito territoriale Bitonto-Palo del Colle, e l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, resistendo entrambi al gravame.

Questa Sezione, con ordinanza n. 767 del 10 ottobre 2012, ha accolto l’istanza cautelare con riferimento all’escussione della garanzia e alla segnalazione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, respingendola invece con riferimento al provvedimento di esclusione dalla gara.

Alla pubblica udienza del 9 gennaio 2013 la causa è passata in decisione.

Preliminarmente va esaminato il primo motivo di ricorso, relativo al provvedimento di esclusione della cooperativa ricorrente dalla gara.

E’ pacifico che, all’esito del sorteggio previsto dal disciplinare di gara, l’Ambito territoriale Bitonto-Palo del Colle abbia invitato la ricorrente, con fax inviato il 29 giugno 2012, a produrre entro dieci giorni la documentazione comprovante il possesso della capacità tecnica ed economica per lo svolgimento del servizio da affidare.

Del pari è pacifico che la documentazione in questione sia stata inviata dalla ricorrente il 10 luglio 2012, ovvero l’undicesimo giorno dall’invio del fax di richiesta dei documenti, e che su tale base sia stato emesso il provvedimento di esclusione impugnato.

La ricorrente ha dedotto, al riguardo, che essendo il 29 giugno giorno festivo nel luogo (Roma) nel quale ha sede, il termine avrebbe dovuto essere computato a decorrere dal successivo giorno lavorativo, non calcolando la festività.

Come già affermato da questa Sezione nell’ordinanza cautelare, tale assunto non può trovare accoglimento.

La proroga del termine, infatti, è prevista dall’art. 155 del codice di procedura civile, al quale la ricorrente fa richiamo, solo per il caso in cui l’ultimo giorno della scadenza del termine sia festivo, mentre i giorni festivi si computano nel termine e quindi non ne sono esclusi; di conseguenza il termine dei dieci giorni a decorrere dalla richiesta di invio della documentazione, del 29 giugno 2012, scadeva il 9 luglio successivo, non operando la proroga prevista per l’ultimo giorno festivo.

Quanto alla natura del termine di 10 giorni previsto dall’art. 48 del d.lgs. 163/2006 per l’invio della documentazione da parte dei partecipanti sorteggiati, deve rilevarsi che tale termine è ritenuto dalla giurisprudenza pacificamente di natura perentoria, in quanto assolve a finalità di celerità e certezza che caratterizzano le procedure di aggiudicazione e alla necessità di chiusura del procedimento nel più breve tempo possibile (in tal senso T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 7 luglio 2012, n. 6182; T.A.R. Veneto, sez. I, 31 gennaio 2012, n. 100; T.A.R. Toscana, sez. II, 3 luglio 2009, n. 1171).

Detta conclusione è stata recentemente avvalorata dalla pronuncia della Corte costituzionale n. 211 del 13 luglio 2011, la quale, nel pronunciarsi in ordine alla legittimità costituzionale della norma citata, ha ribadito che la funzione della disposizione e quindi del termine ivi previsto è quella di assicurare il regolare e rapido espletamento della procedura e la tempestiva liquidazione dei danni prodotti dalla alterazione della stessa a causa della mancanza di requisiti da parte di uno dei concorrenti.

Nel caso di specie la disposizione dell’art. 48 del d.lgs. 163/2006 è recepita anche dal disciplinare di gara, che precisa che “il giorno fissato per l’espletamento della gara, si procederà, in seduta pubblica, alla verifica della documentazione amministrativa prodotta a corredo dell’offerta dai vari concorrenti, al fine dell’ammissione. Al termine del detto esame, la Commissione procederà al sorteggio pubblico dei concorrenti, in numero non inferiore al 10% delle offerte riconosciute regolari e ammesse a concorrere arrotondato all’unità superiore. Ai concorrenti sorteggiati saranno richiesti, con successivo fax, ai sensi e per gli effetti dell’art. 48 del d.lgs. 163/2006, i seguenti documenti…[…]. Tutti i partecipanti sono invitati a predisporre i predetti documenti, necessari alla dimostrazione dei requisiti di ammissibilità alla gara, al fine di non incorrere nell’esclusione per mancato rispetto del termine (perentorio) fissato per la ricezione della documentazione stessa (dieci giorni)”.

La normativa di gara ha pertanto indicato chiaramente l’essenzialità del termine per l’invio della documentazione, come conferma l’espresso richiamo all’art. 48 d.lgs. 163/2006, nonché l’espressa menzione della conseguenza sfavorevole dell’esclusione in caso di mancata produzione dei documenti di gara.

La previsione del termine perentorio per l’invio della documentazione di gara è espressione di una scelta discrezionale della stazione appaltante che è esente da profili di illegittimità ed appare altresì coerente con l’esigenza di assicurare celeri tempi di svolgimento della gara pubblica.

In conclusione, il provvedimento di esclusione è stato legittimamente disposto dall’Ambito territoriale per la violazione dell’art. 48 secondo comma del d.lgs. 163/2006 da parte della cooperativa ricorrente.

Per le ragioni esposte va anche respinto il terzo motivo, con il quale è stata dedotta la sproporzione dell’applicazione della sanzione dell’esclusione per il caso di mero ritardo nella presentazione dei documenti.

Deve invece essere accolto il secondo motivo di impugnazione, relativo alla parte del provvedimento impugnato con cui l’Ambito territoriale ha disposto l’incameramento della cauzione e la segnalazione all’Autorità di vigilanza.

Come già rilevato in sede cautelare, infatti, rientrando il servizio oggetto della procedura tra i “servizi sociali” di cui all’allegato II B, parzialmente esclusi dall’applicazione del codice dei contratti pubblici (ad eccezione degli artt. 68, 65 e 225), le norme del codice diverse dagli artt. 68, 65 e 225 – e quindi anche l’art. 48 applicato dalla commissione – risultano applicabili solo nei limiti in cui sono richiamate dagli atti di gara.

Come dedotto dalla ricorrente, il disciplinare di gara determina espressamente la sanzione da applicarsi in caso di mancato rispetto del termine, prevedendo la sola esclusione dalla gara (pag. 21 del disciplinare) e non anche l’escussione della cauzione e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza, previste dall’art. 48 del d.lgs. 163/2006; tali ultime sanzioni sono riferite dal disciplinare al solo caso in cui “non siano confermate le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione” e, quindi, a fronte della difetto sostanziale dei requisiti dichiarati.

Trattandosi di disposizioni di natura sanzionatoria, la relativa interpretazione deve essere operata in senso restrittivo e, pertanto, nel caso della produzione tardiva della documentazione, come accaduto nella fattispecie, devono ritenersi non applicabili le sanzioni accessorie dell’escussione della garanzia e della segnalazione all’Autorità di Vigilanza.

In conclusione, il ricorso deve essere respinto con riferimento al provvedimento di esclusione ed accolto quanto all’impugnazione del provvedimento di escussione della cauzione e segnalazione all’Autorità di Vigilanza.

La reciproca soccombenza comporta la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge quanto all’impugnazione del provvedimento di esclusione;

lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati quanto all’incameramento della cauzione e alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici;

compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giacinta Serlenga, Primo Referendario

Francesca Petrucciani, Referendario, Estensore

 

 

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/01/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

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