N. 00991/2013 REG.PROV.COLL.

N. 02757/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 2757/ 12 R.G., integrato da motivi aggiunti, proposto da: Costruzioni Ricorrente Srl, in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dall’avvocato Bruno Mercurio, con domicilio eletto presso Alfredo Contieri in Napoli, via Raffaele De Cesare n.6;

contro

Comune di Vico Equense, in persona del Sindaco p.t. rappresentato e difeso dall’avvocato Maurizio Pasetto, con domicilio in Napoli presso la sede del T.A.R. Campania;

per l’annullamento

del silenzio serbato dal Comune di Vico Equense sulla stipulazione del contratto di lavori di manutenzione straordinaria delle scuole elementari S. Andrea e G. Pascoli determina n. 177/2006;

nonché

per il risarcimento dei danni.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Vico Equense;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell’udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2013 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con determinazione dirigenziale n. 177 del 18 settembre 2006 il Comune di Vico Equense aggiudicava alla Costruzioni Ricorrente s.r.l. l’appalto per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria delle scuole elementari S. Andrea e G. Pascoli, per l’importo di € 111.128,79, oltre oneri di sicurezza.

Con nota n. 31458 del 28 novembre 2006 il Comune invitava l’aggiudicataria a compiere tutti gli adempimenti necessari alla predisposizione del contratto, iniziativa a cui faceva seguito la costituzione della cauzione ed il versamento presso la Tesoreria dell’ente della somma di €943,59.

In data 12 luglio 2007 la Ricorrente Costruzioni s.r.l. inviava al Comune nota di sollecito alla stipulazione del contratto, atto a cui faceva riscontro la nota n. 21014 dell’8 agosto 2007 con cui l’Amministrazione rappresentava che era in corso di definizione un nuovo programma per le scuole e che gli esiti dell’appalto aggiudicato erano sospesi fino all’esito del relativo procedimento; seguivano due ulteriori atti di diffida e messa in mora, rispettivamente del 26 novembre 2007 e del 14 novembre 2011, nessuno dei quali veniva riscontrato dall’Amministrazione.

Avverso la dichiarazione di illegittimità dell’inerzia serbata dal Comune di Vico Equense in ordine alla stipulazione del contratto di appalto ha proposto ricorso a questo Tribunale la Ricorrente Costruzioni s.r.l., proponendo anche domanda per il risarcimento dei danni subiti.

A sostegno della domanda risarcitoria parte ricorrente ha innanzitutto dedotto di avere dovuto rifiutare alcune proposte contrattuali, in quanto doveva essere pronta ad eseguire i lavori aggiudicati; ha inoltre chiesto il risarcimento di voci di danno emergente, oltre al danno da ritardo e quello curriculare.

Si è costituito in giudizio il Comune di Vico Equense, eccependo la tardività della domanda di accertamento, in quanto proposta oltre il termine di un anno decorrente dalla scadenza del termine per la stipulazione; l’ente resistente ha poi evidenziato di avere affidato, con determinazioni nn. 67 e 68 del 20 agosto 2007, in economia ad altri due operatori i lavori già oggetto di aggiudicazione, con consequenziale infondatezza dell’azione di accertamento, avendo in questo modo comunque concluso il procedimento; quanto alla domanda risarcitoria, ne è stata eccepita la prescrizione, essendo ormai decorso il termine di cinque anni dalla scadenza del termine per stipulare il contratto.

Con memoria depositata in data 14 settembre 2012 la società ricorrente ha replicato alle argomentazioni difensive del Comune di Vico Equense.

Con sentenza n. 4009/12 pronunciata all’esito della camera di consiglio del 26 settembre 2012, il Tribunale ha dichiarato l’inammissibilità dell’azione di accertamento del silenzio per carenza di interesse.

Con motivi aggiunti notificati il 20 dicembre 2012 e depositati il 7 gennaio 2013 la ricorrente ha proposito azione risarcitoria per il pregiudizio subito a seguito dell’adozione delle determinazioni nn. 67 e 68 del 20 agosto 2007.

Il Comune di Vico Equense, con memoria di costituzione depositata il 3 gennaio 2013, ha eccepito la tardività dei motivi aggiunti, per essere decorso il termine di sessanta giorni rispetto alla pubblicazione delle due determinazioni de quibus, oltre che dalla data di deposito dei predetti provvedimenti agli atti del giudizio; inammissibilità ritraibile anche dalla mancata notificazione dei motivi aggiunti ad alcuna delle due imprese successive affidatarie dei lavori, da qualificarsi come controinteressati.

E’ stata ribadita l’eccezione di prescrizione del diritto al risarcimento del danno per inutile decorso del termine quinquennale rispetto alla scadenza del termine per la stipulazione del contratto.

All’udienza di discussione del 6 febbraio 2013, in vista della quale parte ricorrente ha depositato una memoria conclusionale, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Osserva preliminarmente il Collegio che oggetto residuale del presente giudizio è la pretesa risarcitoria della Ricorrente Costruzioni s.r.l. per danni subiti a seguito della mancata stipulazione del contratto di appalto per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria delle scuole elementari S. Andrea e G. Pascoli di cui la ricorrente era risultata aggiudicataria definitiva a seguito di gara indetta ed espletata dal Comune di Vico Equense.

Con il ricorso introduttivo la Ricorrente Costruzioni s.r.l. ha chiesto il risarcimento dei danni ai sensi dell’art. 30, quarto comma c.p.a. a seguito dell’inerzia serbata dall’Amministrazione resistente rispetto all’obbligo di stipulazione del contratto, mentre con i motivi aggiunti l’azione è stata proposta ai sensi dell’art. 30, secondo comma c.p.a., essendosi ancorata la pretesa al risarcimento all’adozione delle due determinazioni nn. 67 e 68 del 20 agosto 2007 con cui i lavori sono stati affidati in economia ad altre due imprese, rendendo impossibile la stipulazione del contratto di appalto con la ricorrente.

Ai fini della corretta qualificazione del fatto sottoposto all’esame del Collegio, va evidenziato che tra quello posto a fondamento della prima domanda risarcitoria e quello che ha invece giustificato la proposizione di analoga azione con i motivi aggiunti, esiste un rapporto di sostanziale continuità e continenza, nel senso che il danno lamentato, se pure ha trovato causa remota nel ritardo nella stipulazione, alla fine si è consolidato per effetto dell’impossibilità di esecuzione delle prestazioni oggetto di appalto conseguente all’adozione delle due determinazioni di affidamento in economia in favore di imprese terze; di conseguenza, una visione unitaria della condotta illecita che sia il più possibile aderente all’entità della lesione patrimoniale lamentata dalla ricorrente non può prescindere dall’evoluzione storica dei fatti, di talchè occorre avere riguardo, come danno finale, al pregiudizio derivante dall’adozione delle determinazioni dirigenziali de quibus, in quanto preclusive se non proprio della formale conclusione del procedimento di affidamento dell’appalto in favore della Ricorrente Costruzioni s.r.l., certamente della definizione dell’intera vicenda da parte del Comune di Vico Equense; né potrebbe essere scrutinato in senso favorevole alla ricorrente una possibile voce di danno da ritardo riconducibile alla sola omessa tempestiva stipulazione del contratto, dal momento che l’art. 11 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, in simili ipotesi, consente all’aggiudicataria di liberarsi dall’impegno a stipulare, con diritto al rimborso delle spese contrattuali documentate; di conseguenza, il mancato esercizio del recesso, una volta scaduto il termine finale di stipulazione, sottende l’accettazione da parte dell’aggiudicatario di una condizione di inerzia da parte dell’amministrazione, ferma restando, ovviamente, la pretesa alla stipulazione.

Riguardo all’azione volta ad ottenere il ristoro della lesione patrimoniale subita dalla Ricorrente Costruzioni s.r.l. a seguito delle due determinazioni impugnate con i motivi aggiunti, il ricorso è fondato.

Osserva innanzitutto il Collegio che, nella fattispecie, trova applicazione il principio di cui all’art. 34, terzo comma, c.p.a., dovendo ritenersi limitato il sindacato del Tribunale al solo accertamento dell’illegittimità di tali provvedimenti, il cui annullamento non sarebbe più utile alla ricorrente.

Vanno poi disattese le eccezioni di inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti sollevate dalla difesa del Comune di Vico Equense nella memoria depositata agli atti del giudizio in data 3 gennaio 2013. Con riferimento alla tardività dell’impugnazione per decorso del termine di sessanta giorni dalla pubblicazione delle due determinazioni, osserva il Collegio che la domanda è stata proposta al solo fine di ottenere il risarcimento dal danno, per cui nella fattispecie opera il termine decadenziale previsto dall’art. 30, terzo comma c.p.a. di 120 giorni dalla conoscenza del provvedimento, individuato come fonte diretta del pregiudizio subito. A tal punto, occorre stabilire se sul Comune resistente incombesse l’onere di procedere alla notificazione o ad una forma di comunicazione individuale in favore della ricorrente delle due determinazioni in questione, depositate in giudizio solo in data 8 agosto 2012, termine rispetto al quale nessuna decadenza si sarebbe verificata. Ebbene, rispetto alla posizione della Ricorrente Costruzioni s.r.l., quale aggiudicataria definitiva della gara, a seguito di rituale provvedimento mai annullato o revocato espressamente, l’affidamento dei lavori in favore di altre imprese costituisce evento rispetto al quale non può non essere contemplata la veste della società ricorrente quale soggetto direttamente controinteressato e quindi destinatario di un onere di formale informazione; diversamente opinando, si premierebbe il comportamento omissivo del Comune di Vico Equense che ha del tutto ingiustificatamente estromesso dall’ambito istruttorio necessario al fine di individuare altri esecutori dei lavori proprio chi era già titolare di una legittima aspettativa alla stipulazione; l’ingiusto trattamento riservato alla ricorrente registrerebbe, in questo modo, due ricadute negative, la prima di ordine procedimentale, in termini di estromissione, la seconda di ordine processuale, determinando un onere decadenziale di contestazione rispetto ad un termine la cui decorrenza si pretende far iniziare da un momento di conoscenza legale del tutto incompatibile con la specifica qualità procedimentale e sostanziale posseduta dalla Ricorrente Costruzioni s.r.l..

Ne discende che l’azione risarcitoria diretta proposta attraverso i motivi aggiunti notificati entro 120 giorni dal deposito in giudizio delle due determinazioni assunte come fonte diretta di danno è da ritenersi senz’altro tempestiva. Né pregio ha la seconda eccezione con cui è stata dedotta la mancata notificazione del ricorso alle due imprese divenute successive affidatarie dei lavori già aggiudicati alla ricorrente, sul presupposto che queste sarebbero contraddittori necessari, in quanto controinteressati in senso formale e sostanziale; va, in senso contrario, osservato che la domanda giudiziale proposta dalla Ricorrente Costruzioni s.r.l. ha ad oggetto unicamente una pretesa risarcitoria nei confronti del solo Comune di Vico Equense, senza che vi sia anche un petitum di annullamento delle due determinazioni di affidamento; ne consegue che non si configura una posizione di controinteresse processuale in capo alle due imprese citate, essendo le stesse del tutto estranee rispetto al rapporto sostanziale dedotto in giudizio.

Va poi respinta l’eccezione di prescrizione sollevata dalla difesa dell’ente, fondata sul presupposto del superamento del termine quinquennale di cui all’art. 2947 c.c. che s’assume decorrente dalla scadenza del termine di sessanta giorni per stipulazione del contratto; invero, se l’art. 2947 c.c, in tema di prescrizione breve, stabilisce che il termine prescrizionale decorre ”dal giorno in cui il fatto si è verificato”; si deve rilevare come tale principio possa trovare applicazione solo all’ipotesi di danno da fatto materiale illecito dell’amministrazione ai sensi dell’art. 30, terzo comma, del c.p.a. che, non a caso, àncora la decorrenza del termine di prescrizione al verificarsi del fatto; la medesima disposizione, tuttavia, a proposito del danno da provvedimento, stabilisce che la decorrenza del termine per proporre azione risarcitoria origina dall’avvenuta “conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo”.

Pertanto, l’art. 2947 c.c. non può trovare applicazione all’ipotesi di illecito “provvedimentale”, avendo la norma processuale di cui all’art. 30 c.p.a. fatto espresso riferimento al diverso momento di decorrenza del termine prescrizionale stabilito dall’art. 2935 c.c., ossia “dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere”, principio che non può non essere ricondotto all’effettiva conoscenza del fatto illecito fonte di danno (principio tra l’altro contenuto in altre fattispecie civilistiche di risarcibilità, quali l’art. 1495 c.c. e l’art. 1442, secondo comma, c.c.).

Va ancora evidenziato che l’art. 30 c.p.a. si riferisce ad un effetto decadenziale dall’azione, il quale non potrebbe mai determinarsi in un tempo posteriore rispetto al consolidamento dell’effetto prescrizionale estintivo tout court del diritto a cui la sanzione decadenziale afferisce.

Passando al merito della controversia, ritiene il Collegio che il colpevole ritardo registrato nella fase di stipulazione, alla fine mai avvenuta, nonché l’affidamento definitivo dell’appalto in favore di imprese diverse dalla società ricorrente che in precedenza ne era risultata aggiudicataria definitiva, costituiscono elementi di fatto integranti gli estremi di una condotta colpevole, fonte causale di danno patrimoniale; innanzitutto, l’antigiuridicità sussiste rispetto alla violazione dell’obbligo di buona fede soggettiva che deve osservare l’amministrazione nella fase antecedente alla stipulazione di un contratto pubblico, quand’anche lo stesso sia presidiato da regole di evidenza pubblica, precetti che, infatti, non esauriscono tutte le possibili esigenze di salvaguardia delle ragioni del contraente privato; ma la condotta illecita si sostanzia anche nell’adozione di provvedimenti di affidamento in economia in favore di altri, i quali si pongono in insanabile contrasto con le precedenti determinazioni assunte circa l’individuazione del contraente; d’altronde, allo stato, non risulta allegata dalla difesa dell’ente resistente nessuna plausibile ragione che abbia, in qualche modo, indotto il Comune di Vico Equense a mutare l’affidatario; invero, la prima causa di mancata stipulazione era stata dall’amministrazione individuata nell’esistenza “di un procedimento in corso teso alla definizione di un nuovo programma scuole”, il che aveva all’epoca giustificato la sospensione del procedimento, come da nota comunale n. 21014 del 27 luglio 2007; tuttavia, non risulta dagli atti impugnati, né dagli scritti difensivi, qualche giustificazione, originaria o sopravvenuta, per cui il nuovo programma scuole aveva costretto il Comune di Vico Equense a non stipulare più proprio con l’Ricorrente Costruzioni s.r.l.; del resto, come risulta a pagina 2 della memoria difensiva depositata dalla difesa dell’ente in data 3 gennaio 2013, i lavori affidati in economia ad altre imprese sono proprio quelli già aggiudicati alla ricorrente, per effetto di un provvedimento di aggiudicazione definitiva, tra l’altro, mai espressamente revocato o annullato d’ufficio, con consequenziale contraddittoria coesistenza di due titoli formali di affidamento rispetto al medesimo oggetto contrattuale; la sopravvenuta inattuabilità di quello precedente è tale da integrare, quindi, gli estremi del comportamento antigiuridico denunciato.

L’aver il Comune di Vico Equense reso impossibile l’esecuzione delle prestazioni già aggiudicate alla Ricorrente Costruzioni s.r.l. e quindi inutile la stipulazione del contratto ha cristallizzato il danno patito dalla ricorrente qualificabile in termini di illecito per responsabilità precontrattuale risarcibile in termini di interesse contrattuale negativo.

Il pregiudizio lamentato si articola, di conseguenza, in voci di danno emergente, costituite da tutte le spese sostenute per la partecipazione alla gara e per la stipulazione, nonché, in termini di lucro cessante, dalle perdite dovute ad altre occasioni di lavoro perse in ragione dell’affidamento riposto nella conclusione del contratto.

I danni risarcibili saranno calcolati, nel primo caso, nella misura dalle spese sostenute, idoneamente documentate; nel secondo, dal valore del 5% delle proposte contrattuali provenienti dalle società Camaleonte s.a.s. per lavori di importo di €154.000,00 (allegato 10 della produzione di parte ricorrente) e dalla Impresa Cipriano Costruzioni s.r.l. per lavori di €22.000,00 (allegato 14 della produzione di parte ricorrente).

Ai sensi dell’art. 34, quarto comma c.p.a. il Comune di Vico Equense deve quindi essere condannato al risarcimento del danno, con obbligo di formulare, secondo i criteri sopra esposti, un proposta in favore della società ricorrente di liquidazione della somma da risarcire entro il termine di 40 giorni dalla pubblicazione della presente decisione o notificazione se anteriore.

Le spese seguono la soccombenza con condanna del Comune di Vico Equense al relativo pagamento in favore della società ricorrente nella misura di €2.500,00(duemilacinquecento/00).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie la domanda risarcitoria nei sensi e limiti di cui in motivazione e per l’effetto condanna il Comune di Vico Equense al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente, la cui liquidazione avverrà nelle forme previste dall’art. 34, quarto comma c.p.a., secondo i criteri ed entro i termini stabiliti in parte motiva.

Condanna il Comune di Vico Equense al pagamento delle spese processuali in favore della società ricorrente nella misura di € 2.500,00 (duemilacinquecento/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore

Gianluca Di Vita, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/02/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)