N. 00808/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00224/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 224 del 2013, proposto da:
RICORRENTE. Sport e Natura s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Lorenzo Romanelli, Chiara Romanelli, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Marche in Ancona, via della Loggia, 24;

contro

Comune di Ussita, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Calzolaio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandra Moneta in Ancona, viale della Vittoria, 27;

nei confronti di

Ditta Sib Controinteressata Tourist Service, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Esildo Candria, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. Marche in Ancona, via della Loggia, 24;

per l’annullamento

– della determinazione del responsabile del Servizio Affari Generali n. 1 del 09.01.2013, comunicata in data 24.01.2013;

– del bando di gara, prot. n. 3454 in data 18.10.2012, nella parte in cui reca la clausola di cui al punto 7, la quale prevede “che possono partecipare alla gara le ditte individuali e le società cooperative che dimostrano di aver gestito per almeno un anno una struttura ricettiva o sportiva o una attività commerciale e che la stessa gestione si sia conclusa con esito positivo senza seguito di vertenze e contestazioni”, con comminatoria di esclusione.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ussita e della Ditta Sib Controinteressata Tourist Service;

Viste le memorie difensive;

Visti gli artt. 35, primo comma, lett. c), e 85, nono comma, del codice del processo amministrativo;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il Primo Referendario Francesca Aprile nell’udienza pubblica del giorno 24 ottobre 2013 e udito il difensore del Comune di Ussita, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, è stata impugnata la determinazione con la quale il Comune di Ussita ha disposto l’esclusione della società ricorrente dalla procedura selettiva indetta per l’affidamento della gestione del campeggio di Pratolungo e annessi bar e ristorante, nonché il bando di gara nella parte di interesse.

Per resistere al ricorso, si è costituito in giudizio il Comune di Ussita, che, con memoria e documenti, ha sollevato eccezioni preliminari e ha chiesto respingersi il ricorso siccome infondato, vinte le spese.

Si è costituita, altresì, la controinteressata, per domandare la declaratoria di irricevibilità del ricorso e, comunque, il suo rigetto, vinte le spese.

Con ordinanza cautelare n° 176/2013 del 10 maggio 2013, è stata accolta l’istanza cautelare avanzata in uno al ricorso e, per l’effetto, sospesa l’esclusione e l’aggiudicazione e disposta la riammissione in gara della società ricorrente.

In vista dell’udienza pubblica di discussione del ricorso, la difesa del Comune di Ussita ha depositato in giudizio memoria e documenti e chiesto la declaratoria di sopravvenuta carenza di interesse al ricorso.

Alla pubblica udienza del 24 ottobre 2013, sentito il difensore dell’amministrazione comunale intimata, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è improcedibile.

Giova prendere le mosse dalla qualificazione giuridica della fattispecie all’esame del Collegio, concernente l’affidamento della gestione di un campeggio, con annessi bar e ristorante.

Tale fattispecie è da qualificarsi in termini di concessione di servizi, secondo la definizione dettata dall’art. 3, comma 12, del codice dei contratti pubblici, in recepimento dell’art. 1, par. 4, della Direttiva 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi nei settori ordinari.

I tratti distintivi della concessione di servizi rispetto all’appalto di servizi sono indicati nella definizione di cui al surrichiamato art. 3, comma 12, del d.lgs. n° 163/2006, per il quale “la concessione di servizi è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità all’articolo 30”.

E’ dirimente, agli effetti della qualificazione di un contratto in termini di concessione di servizi, l’assunzione del rischio della gestione economica e funzionale del servizio in capo al concessionario, il quale potrà ritrarre la remunerazione unicamente dai proventi della gestione, ovvero da tali proventi e da un prezzo da corrispondersi dall’amministrazione concedente nei casi individuati dall’art. 30 del codice dei contratti pubblici.

Ai sensi del secondo comma dell’art. 30 del codice dei contratti pubblici, “nella concessione di servizi la controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente il servizio. Il soggetto concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla somma del costo del servizio e dell’ordinario utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare”.

Deve ritenersi, pertanto, che, ogniqualvolta il gestore del servizio assuma il rischio della gestione, ovvero il rischio dell’investimento, il rischio di subire perdite per la mancata copertura delle spese di gestione con le entrate derivanti dall’attività gestoria, il rischio della concorrenza di altri operatori economici, il rischio di una domanda di mercato inferiore all’offerta, il rischio dell’insolvenza degli utenti e il rischio afferente alla responsabilità per i danni arrecati per scorretta gestione, si sia in presenza di una concessione di servizi.

Altresì, la concessione di servizi è qualificata dalle modalità della remunerazione, aspetto strettamente connesso all’assunzione del rischio gestorio, considerato che così come il gestore assume il rischio delle perdite, allo stesso modo fa propri gli utili dell’attività gestoria.

Solo nel caso in cui per esigenze di interesse pubblico sia imposto al gestore di praticare nei confronti degli utenti prezzi inferiori a quelli di mercato, tali da non consentire la remunerazione della gestione del servizio mediante l’ordinario utile di impresa, ovvero siano fissati obiettivi di qualità del servizio, tali da rendere necessario assicurare l’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione, può essere previsto, quale corrispettivo della concessione di servizi, in uno al diritto di gestire il servizio, anche un prezzo a carico dell’amministrazione concedente.

Nell’odierna controversia, per quanto si evince dagli atti depositati in giudizio, ed in particolare dal bando della procedura di affidamento indetta dall’intimata amministrazione comunale, il rischio economico della gestione del campeggio e degli annessi bar e ristorante è assunto dal gestore, il quale ritrae la propria remunerazione dalla riscossione di un prezzo dagli utenti, essendo, a sua volta, tenuto al pagamento di un canone concessorio annuale all’amministrazione concedente.

Per tali ragioni, alla stregua dei criteri surrichiamati, la fattispecie di cui si controverte è da sussumersi nell’ambito della concessione di servizi.

Deve anche osservarsi che, per espresso dettato di cui all’art. 30 del codice dei contratti pubblici, conforme alla Direttiva 2004/18/CE, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi.

Peraltro, il terzo comma del medesimo art. 30 stabilisce che “la scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi”.

Ritiene il Collegio che le disposizioni normative concernenti i requisiti di partecipazione costituiscano espressione di principi generali relativi ai contratti pubblici, in quanto preordinate alla tutela della par condicio competitorum e, altresì, della trasparenza della procedura selettiva da espletarsi per la scelta del gestore del servizio, mediante l’esclusione dalla stessa di soggetti non in possesso, con particolare riguardo ai requisiti di ordine speciale, di adeguata solidità economico-finanziaria e capacità tecnico-professionale.

Per tali ragioni, il requisito di partecipazione richiesto dall’impugnato bando di gara, per il quale “possono partecipare alla gara le ditte individuali e le società cooperative che dimostrano di aver gestito per almeno un anno una struttura ricettiva o sportiva o una attività commerciale e che la stessa gestione si sia conclusa con esito positivo senza seguito di vertenze e contestazioni”, che configura un requisito di ordine speciale, afferente alla capacità tecnico-professionale, non può ritenersi eccedente rispetto all’obiettivo della trasparenza della procedura di selezione del contraente e della par condicio competitorum, né privo di correlazione con le caratteristiche dell’oggetto del contratto, il che depone per l’infondatezza delle doglianze avverso il medesimo rivolte.

Con l’odierna impugnativa, parte ricorrente si duole della propria esclusione dalla procedura selettiva per l’affidamento della gestione del campeggio e annessi bar e ristorante, disposta dall’amministrazione comunale in ritenuta applicazione della clausola del bando di gara appena esaminata.

Peraltro, dev’essere osservato che, nella fattispecie di cui si controverte, è rimasta inoppugnata l’aggiudicazione definitiva disposta nei confronti dell’odierna controinteressata.

Per principio giurisprudenziale condiviso dal Collegio, l’impugnazione dell’esclusione da una procedura ad evidenza pubblica, nonché della revoca dell’aggiudicazione provvisoria, non esime il ricorrente dall’onere di impugnare l’aggiudicazione definitiva disposta dalla stazione appaltante nei confronti del controinteressato.

Ed infatti, l’aggiudicazione definitiva, secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, scaturisce da una nuova ed autonoma valutazione della stazione appaltante sulla convenienza dell’offerta e sulla persistenza dell’interesse pubblico alla stipula del contratto.

Per tale ragione, l’eventuale accoglimento dell’impugnativa proposta avverso il provvedimento di esclusione della parte ricorrente non determina la caducazione dell’aggiudicazione definitiva, non sussistendo tra le due determinazioni, rispettivamente di esclusione o revoca dell’aggiudicazione provvisoria e di aggiudicazione definitiva al controinteressato, un nesso di presupposizione immediata, diretta e necessaria, tale che l’aggiudicazione definitiva possa ritenersi inevitabile conseguenza dell’esclusione o della revoca della pregressa aggiudicazione provvisoria.

L’esclusione di un operatore economico da una procedura ad evidenza pubblica, o la revoca della pregressa aggiudicazione provvisoria, non costituisce il presupposto unico ed imprescindibile dell’aggiudicazione definitiva, ragion per cui l’eventuale annullamento dell’esclusione, così come della revoca della pregressa aggiudicazione provvisoria non esplica efficacia caducante rispetto al provvedimento di aggiudicazione definitiva.

In mancanza di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, la domanda di annullamento dell’esclusione o della revoca dell’aggiudicazione provvisoria, ove accolta, non potrebbe determinare la caducazione automatica dell’aggiudicazione definitiva disposta nei confronti del controinteressato.

Conclusivamente, essendo intervenuta l’aggiudicazione definitiva alla ditta controinteressata, consolidatasi nei confronti dell’odierna ricorrente per omessa impugnazione, considerato che l’interesse azionato in giudizio è da ritenersi correlato al conseguimento del bene della vita e che, in mancanza dell’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, l’eventuale accoglimento dell’impugnativa non potrebbe far conseguire alla parte ricorrente il risultato cui la stessa aspira, il ricorso dev’essere dichiarato improcedibibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Le spese del giudizio possono essere equitativamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Gianluca Morri, Presidente FF

Tommaso Capitanio, Consigliere

Francesca Aprile, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 08/11/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)