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Concessione di servizi_solo se previsto dalla lex specialis di gara, obbligatorio impegno per definitiva

CONCESSIONI DI SERVIZI_ affidamento in gestione della piscina comunale_doverosa applicazione dell’art. 75 comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006 solo se espressamente prevista dalla lex specialis di gara
Viene altresì lamentata la mancata esclusione della controinteressata, in applicazione dell’art. 75 comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006 e degli artt. 15 e 16 del Bando, poiché non corredava la propria offerta con l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto di cui all’art. 113 del D.Lgs. n. 163/2006. 

La censura non merita condivisione. 

Al riguardo va osservato che l’art. 15 del Bando disciplina esclusivamente la cauzione provvisoria, senza alcun riferimento a quella definitiva (o ad altri oneri per l’offerente), che viene disciplinata dal successivo art. 16 quale adempimento dell’aggiudicatario prima dell’avvio della gestione. 

Il documento di cui si lamenta la mancanza non trova quindi riscontro in alcuna prescrizione del Bando. 

Per le ragioni viste in precedenza, non potevano quindi ricadere sull’offerente carenze e lacune della disciplina di gara imputabili alla Stazione appaltante. 

Peraltro la gara in oggetto riguarda una concessione di servizi riconducibile alle fattispecie di cui all’art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006. Di conseguenza l’art. 75 comma 8 andava applicato solo se espressamente chiamato dalla lex specialis 

Passaggio tratto dalla sentenza   numero 213  del 13 marzo 2013 pronunciata dal Tar Marche, Ancona

Sentenza integrale

N. 00213/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00823/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 823 del 2012, proposto da:
Sport Ricorrente S.p.A. RICORRENTE 2., rappresentato e difeso dagli avv. Andrea Santoro, Francesco De Marini, Lorenzo Bolognini, con domicilio eletto presso Avv. Lorenza Marasca in Ancona, via Calatafimi, 2;

contro

Comune di Fano, rappresentato e difeso dagli avv. Federico Romoli, Nicolo’ Marcello, con domicilio eletto presso Avv. Francesco Perugini in Ancona, corso Mazzini, 7;

nei confronti di

A.S.D. Controinteressata Fortunae Nuoto Fano;

per l’annullamento

del provvedimento n. 1951 del 31 ottobre 2011 recante aggiudicazione definitiva della procedura aperta per l’affidamento in gestione della piscina comunale e atti connessi del procedimento di gara,

e per

la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato, con conseguente aggiudicazione e del servizio ovvero per il risarcimento del danno per equivalente monetario;

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Fano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 marzo 2013 il dott. Gianluca Morri e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Vengono impugnati gli esiti della gara per l’affidamento, in gestione, della piscina coperta per il periodo dal 24.11.2012 al 30.6.2014.

La ricorrente si collocava al secondo posto della graduatoria definitiva con punti 78,99. La controinteressata risultava invece aggiudicataria con punti 83,04.

2. Con la prima censura viene lamentata la mancata esclusione della controinteressata, in applicazione dell’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006 e degli artt. 11 e 15 del Bando, poiché la cauzione provvisoria non era stata allegata all’offerta (e inserita nella relativa busta). Detta carenza veniva illegittimamente sanata attraverso deposito effettuato durante la gara, prima dell’apertura della busta A, quindi oltre i termini prescritti per la presentazione del plico.

La censura va disattesa.

Al riguardo va osservato che il bando, pur richiedendo la cauzione provvisoria (art. 15), non spiegava tuttavia in quale busta andava inserita, limitandosi semplicemente a prescrivere che “in sede di offerta dovrà essere presentata una cauzione pari ad € 500,00”.

Per quanto l’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006 (anch’esso richiamato dall’art. 15 del Bando) consideri tale garanzia un elemento di corredo dell’offerta, spetta comunque alla stazione appaltante, attraverso la lex specialis, fornire indicazioni chiare e precise su come confezionare il plico contenente offerta e documenti di corredo, evitando formulazioni ambigue e/o lacunose che possano poi ripercuotersi negativamente sugli offerenti attraverso la c.d. caccia agli errori.

Correttamente, pertanto, la stazione appaltante ha ammesso l’integrazione spontanea in sede di gara attraverso l’applicazione del dovere di soccorso, oggi ancora più vincolante dopo l’aggiunta, all’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, del comma 1-bis volto a disciplinare il principio di tassatività delle cause di esclusione.

3. Viene altresì lamentata la mancata esclusione della controinteressata, in applicazione dell’art. 75 comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006 e degli artt. 15 e 16 del Bando, poiché non corredava la propria offerta con l’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto di cui all’art. 113 del D.Lgs. n. 163/2006.

La censura non merita condivisione.

Al riguardo va osservato che l’art. 15 del Bando disciplina esclusivamente la cauzione provvisoria, senza alcun riferimento a quella definitiva (o ad altri oneri per l’offerente), che viene disciplinata dal successivo art. 16 quale adempimento dell’aggiudicatario prima dell’avvio della gestione.

Il documento di cui si lamenta la mancanza non trova quindi riscontro in alcuna prescrizione del Bando.

Per le ragioni viste in precedenza, non potevano quindi ricadere sull’offerente carenze e lacune della disciplina di gara imputabili alla Stazione appaltante.

Peraltro la gara in oggetto riguarda una concessione di servizi riconducibile alle fattispecie di cui all’art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006. Di conseguenza l’art. 75 comma 8 andava applicato solo se espressamente chiamato dalla lex specialis.

4. Con il terzo ed articolato motivo, riguardante l’applicazione del punteggio previsto dall’art. 7 punto 2c del Bando relativo al criterio “promozione giovanile” (in relazione al quale potevano essere assegnati fino a 10 punti), viene dedotto:

– che l’offerta dell’aggiudicataria andava esclusa perché aveva proposto di effettuare corsi gratuiti per bambini, mentre la ricorrente aveva offerto, al riguardo, € 4,10 per singola lezione;

– che all’aggiudicataria venivano illegittimamente assegnati 10 punti, mentre il punteggio della ricorrente (0,24 punti) veniva calcolato applicando forzatamente la formula indicata nel Bando (con attribuzione di un valore simbolico di € 0,1 per l’offerta dell’aggiudicataria);

– che la formula sarebbe comunque illegittima perché inapplicabile nel caso di un’offerta pari a zero (come nella fattispecie).

Anche l’articolata censura va disattesa.

4.1 Relativamente al primo profilo, va osservato che il bando non vietava offerte gratuite relativamente al criterio in esame (riguardante la quota pro-capite, al netto dell’Iva, richiesta per ogni lezione dei corsi di avviamento al nuoto per bambini).

Di conseguenza non poteva essere disposta alcuna esclusione.

Al più la stazione appaltante avrebbe potuto avviare il procedimento di valutazione di congruità, qualora l’offerta complessiva fosse stata ritenuta anormalmente bassa e quindi potenzialmente insostenibile.

4.2 Per quanto concerne la formula per l’attribuzione del punteggio, va esclusa la sua illogicità, poiché introduce un parametro obiettivo e meramente proporzionale al valore economico delle offerte.

Il meccanismo entra tuttavia in crisi nell’ipotesi di offerte gratuite (quindi pari a zero), poiché a fronte dei dieci punti assegnabili alle stesse, andrebbero assegnati punti zero a tutte le altre offerte, impedendo così un’attribuzione proporzionale del punteggio.

In forza dei principi di ragionevolezza, economicità del procedimento amministrativo e di conservazione degli atti giuridici, la commissione poteva comunque introdurre un correttivo al fine di evitare tale effetto, contemperando detti principi con quelli della par condicio tra gli offerenti, del buon senso e della trasparenza delle operazioni di gara (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 17.9.2009 n. 5583 e giurisprudenza ivi richiamata).

Nel caso in esame il correttivo introdotto dalla commissione pare coerente con l’osservanza dei suddetti principi, poiché volto esclusivamente ad applicare la formula e a differenziare il punteggio in proporzione all’entità economica delle offerte (con attribuzione, a quella della controinteressata, di un valore meramente simbolico, quindi prossimo allo zero).

Peraltro va osservato che anche qualora la controinteressata avesse avanzato una pretesa economica per i corsi in esame, ad esempio € 1, la ricorrente avrebbe conseguito 2,44 punti, ossia un valore insufficiente per aggiudicarsi il servizio.

5. Con l’ultima censura viene contestata, sotto il profilo del difetto di motivazione e della disparità di trattamento, l’assegnazione del punteggio previsto dall’art. 7 punto 2a del Bando relativo al criterio “organizzazione”, con particolare riferimento all’espletamento del servizio di segreteria e di pulizia giornaliera dell’impianto (in relazione al quale potevano essere assegnati fino a 15 punti).

La censura merita condivisione.

Il progetto della controinteressata otteneva una valutazione “buona”, cui corrispondeva il coefficiente di 0,75 e il punteggio pari a 11,25.

Quello della ricorrente otteneva invece una valutazione “sufficiente”, cui corrispondeva il coefficiente di 0,25 e il punteggio pari a 3,75.

Esaminando i due progetti con la dovuta attenzione, tale differenza non trova tuttavia una plausibile e obiettiva giustificazione.

Pur senza volere sostituire il giudizio discrezionale della commissione con quello dell’organo giudicante, va comunque rilevato che il progetto della controinteressata:

– si compone di sole 3 pagine, con indicazioni anche molto generiche;

– pur riferendo di esperienze e specializzazioni in possesso del personale di segreteria, non indica di quale esperienza e di quali specializzazioni si tratti (neppure con riferimento ai titoli di studio);

– non viene quantificato il monte ore complessivo del servizio di segreteria, indicandosi soltanto l’apertura dello stesso per il periodo diurno, con esclusione delle fasce dalle 12.30 alle 15.00 e dalle 20.30 alle 22.30 (in tale periodo le mansioni di segreteria dovrebbero essere garantite da altre figure abilitate presenti nell’impianto; figure tuttavia non meglio identificate, qualificate e quantificate);

– il sabato e la domenica il servizio viene invece ridotto in base all’orario di apertura, senza altro specificare;

– il progetto di pulizia viene descritto genericamente, senza indicare le concrete modalità operative di espletamento dello stesso, materiali, prodotti, attrezzi e il personale addetto.

Il progetto della ricorrente risulta invece articolato in circa 150 pagine (ancorché molte delle quali contenenti informazioni non richieste o non attinenti alla segreteria e alla pulizia dell’impianto, ovvero standardizzate, ridondanti e in parte erronee), da cui è possibile comunque estrapolare:

– che il monte ore dedicato al servizio di segreteria (84 ore settimanali), copre la fascia dalle ore 8.30 alle ore 22.45 (da lunedì a venerdì) con orario ridotto il sabato (dalle 8.45 alle 18.00) e la domenica (dalle 9.00 alle 12.30);

– viene indicato il numero degli operatori e i relativi curriculum;

– viene descritto analiticamente il modello organizzativo del settore reception;

– sono previste analisi di custumer satisfaction e di controllo gestionale;

– la descrizione del servizio di pulizia si compone di quasi dieci pagine indicando, oltre al monte ore dedicato al servizio, anche il piano di pulizia e sanificazione per ambienti (con dettagli, frequenza degli interventi, prodotti e strumenti impiegati) oltre a contenere il manuale di autocontrollo per la valutazione del rischio igienico.

Tali informazioni avrebbero quindi imposto, alla commissione, innanzitutto un onere motivazionale di tipo comparativo, stante l’assenza di criteri prestabiliti per l’applicazione del parametro in esame, di contenuto largamente discrezionale (quindi non meramente automatico), ma che, tuttavia, non può legittimare l’arbitrio o una valutazione non adeguatamente ponderata e motivata.

Le due offerte si differenziano per complessivi punti 4,05 e nel parametro in questione la differenza ammonta a ben 7,5 punti. Qualora una valutazione più attenta e motivata si fosse conclusa con un giudizio di equivalenza tra i due progetti (che appare quantomeno verosimile alla luce dei rilievi precedenti), l’aggiudicazione sarebbe dovuta intervenire in favore di Sport Ricorrente Spa.

6. Il ricorso va quindi accolto sotto quest’ultimo profilo, che determina l’annullamento dell’aggiudicazione intervenuta in favore della controinteressata. Ciò comporta reintegrazione in forma specifica, poiché dagli atti non risulta essere intervenuta la sottoscrizione del contratto (peraltro inibita dalla misura cautelare disposta con ordinanza 25.1.2013 n. 42).

7. Le spese seguono la soccombenza che sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’aggiudicazione intervenuta in favore della controinteressata.

Condanna il Comune di Fano al pagamento, a favore della ricorrente, delle spese processuali nella misura di € 2.000 (duemila), a titolo di onorari oltre ad IVA, CPA e al recupero del contributo unificato come per legge.

La presente sentenza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 7 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Gianluca Morri, Presidente FF, Estensore

Tommaso Capitanio, Consigliere

Francesca Aprile, Primo Referendario

 
 
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/03/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

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