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Comportamento delle due società non compatibile con quello di operatori operanti in regime di concorrenza

L’unicità del centro decisionale esistente fra la ricorrente e un’altra concorrente:obbligatoria esclusione per tutelare la concorrenza deve ritenersi che il ricorso in appello sia infondato e che debba essere puntualmente confermata la sentenza in epigrafe la quale ha riconosciuto che l’odierna appellante avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura stante l’unicità del centro decisionale esistente fra la stessa e un’altra concorrente che aveva presentato la propria offerta nell’ambito della medesima procedura il diritto comunitario osta a disposizioni nazionali le quali, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto (ovvero – come nel caso di specie – all’attribuzione di un’utilità economica comunque affidata da un soggetto pubblico).

 

L’orientamento in questione risulta ormai ampiamente consolidato anche nell’ambito della giurisprudenza nazionale e ha ispirato la stesura della lettera m-quater) del comma 1 dell’articolo 38 del ‘codice dei contratti’ (come introdotto ad opera del comma 1 dell’articolo 3 del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135 (si tratta della disposizione secondo cui sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi (inter alia) “[i soggetti] che si trovino, rispetto ad altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”. 

. Il punto è, tuttavia, che nel caso di specie sussistono in effetti elementi del tutto univoci i quali depongono nel senso dell’esistenza di un unico centro decisionale, sì da far ritenere concretati i presupposti per fare applicazione del richiamato orientamento comunitario e nazionale. 

Al riguardo, il T.A.R. ha condivisibilmente ritenuto determinanti le seguenti circostanze: 

– che l’amministratore unico della società appellante (sig. Z_) fosse dipendente della soc. ALFA al momento della domanda di partecipazione alla valutazione comparativa; 

– che lo stesso amministratore unico fosse figlio del consigliere delegato della medesima ALFA s.r.l.; 

– che due delle proposte di assunzione formulate dall’appellante fossero rivolte – appunto – a dipendenti della soc. ALFA s.r.l.; 

– che i mezzi di movimentazione (le gru portuali) che integrano la capacità tecnica della società appellante provenivano dal parco mezzi della soc. ALFA in forza di contratto di locazione stipulato proprio in vista della partecipazione alla selezione all’origine dei fatti di causa. 

Al riguardo, il Collegio ritiene oggettivamente non plausibili le osservazioni formulate dall’appellante (e dalla stessa soc. ALFA) al fine di dimostrare che il comportamento tenuto dalle due società fosse compatibile con quello di operatori operanti in regime di concorrenza e secondo ordinarie logiche di mercato. 

. Quanto alle ragioni che avevano indotto la soc. ALFA a conservare il posto di lavoro del proprio dipendente il quale aveva deciso di avviare in proprio un’attività commerciale in concorrenza con essa, non sembra rispondere alla richiamata logica tipica di un operatore in regime liberoconcorrenziale l’affermazione secondo cui “[ALFA ha] ritenuto conveniente non porsi in radicale contrasto con il nuovo aspirante concorrente che andava costituendosi, anche perché tale iniziativa risolveva i problemi delle maestranze dell’ex concorrente trovatosi in stato di irreversibile difficoltà e, in ogni caso [in quanto] la medesima ALFA perseguiva, per quanto possibile, la stabilità e la pace sociale nello scalo” (pag. 4 del ricorso in appello). 

Tali affermazioni vorrebbero indurre l’interprete a ritenere che le ragioni che hanno indotto un operatore in libera concorrenza operante su uno scalo già di per sé in crisi (la ALFA s.r.l.) a garantire un trattamento di favore a un operatore concorrente avvinto anche da legami di parentela (la Nuova Lavoratori Ricorrente s.r.l.) sarebbero consistite nella volontà di “non porsi in radicale contrasto” con il nuovo concorrente (invero, non ancora operante come tale) e di garantire “la stabilità e la pace sociale nello scalo”. 

Si tratta, invero, di ragioni che (per quanto astrattamente plausibili in sè) non risultano in alcun modo compatibili con il tipico comportamento di un operatore di mercato. 

Si ritiene, piuttosto (e in tal senso hanno condivisibilmente concluso i primi Giudici) che il comportamento tenuto nel caso di specie dalla soc. ALFA (operatore incumbent nell’ambito del pur limitato mercato di che trattasi) fosse invece compatibile con la volontà di costituire un nuovo soggetto (la società appellante) solo formalmente distinto rispetto alla stessa ALFA, ma nei fatti inscindibilmente connesso con essa. Ciò, al fine di mantenere sul porto in parola un assetto di fatto monopolistico attraverso l’ottenimento dell’unica altra autorizzazione concedibile in loco e all’evidente fine di impedire l’ingresso sul mercato in parola di nuovi operatori indipendenti e quindi – in via mediata – l’effettiva apertura concorrenziale dello scalo in parola. 

Per le ragioni dinanzi richiamate, non risulta persuasivo l’argomento profuso in appello dalla soc. Nuova Lavoratori Ricorrente, secondo cui l’atteggiamento della soc. ALFA sarebbe stato nel senso di ‘tollerare e non ostacolare’ il tentativo imprenditoriale avviato dal proprio dipendente. 

Allo stesso modo, non risulta persuasivo l’argomento secondo cui la scelta di concedere in locazione a un potenziale concorrente alcuni fondamentali mezzi strumentali di impresa (le gru per la movimentazione) costituisse ‘un fenomeno fisiologico’ ispirato dall’intenzione di mettere a reddito alcuni beni altrimenti in parte inutilizzati 

a cura di Sonia Lazzini 

passaggio tratto dalla decisione numero 3628 del  9  luglio  2013  pronunciata dal Consiglio di Stato

 

 

Sentenza integrale

N. 03628/2013REG.PROV.COLL.

N. 06768/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6768 del 2012, proposto dalla società Nuova Lavoratori Portuali Ricorrente s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Augusto Tortorelli e Gabriele Pafundi, con domicilio eletto presso l’avvocato Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare 14a/4

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ufficio Circondariale Marittimo di Ricorrente, Commissione consultiva Locale del Porto di Ricorrente, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12

nei confronti di

Compagnia CONTROINTERESSATA s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Silvio Pinna e Maurizio Barrella, con domicilio eletto presso Maurizio Barrella in Roma, via Ennio Quirino Visconti, n. 20

per la riforma della sentenza del T.A.R. della Sardegna, Sezione I, 7 agosto 2012, n. 770

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, dell’Ufficio Circondariale Marittimo di Ricorrente, della Commissione consultiva Locale del Porto di Ricorrente e della società Compagnia CONTROINTERESSATA s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 aprile 2013 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato Pafundi, l’avvocato dello Stato Tidore e l’avvocato Roberto Murgia per delega dell’avvocato Pinna

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

 

FATTO

L’appellante società Nuovi Lavoratori Portuali Ricorrente s.r.l. riferisce di aver presentato, in data 1° dicembre 2011, un’istanza all’Ufficio Circondariale Marittimo di Ricorrente volta ad ottenere l’autorizzazione allo svolgimento delle operazioni portuali nello scalo di Portovesme, ai sensi dell’articolo 16 della legge 28 gennaio 1994, n. 84 (‘Riordino della legislazione in materia portuale’) e del relativo regolamento di esecuzione (decreto ministeriale 31 marzo 1995, n. 585).

Nella medesima data erano pervenute al suddetto Ufficio anche le istanze delle imprese Compagnia CONTROINTERESSATA S.r.l. e della ALFA s.r.l., aventi ad oggetto, rispettivamente, il rilascio e il rinnovo dell’autorizzazione allo svolgimento delle operazioni portuali nel medesimo porto. La società ALFA s.r.l., infatti, era già titolare di autorizzazione per l’anno 2011.

Le richiamate richieste di autorizzazione facevano seguito all’ordinanza n. 36/2011 in data 3 novembre 2011, con cui l’ Ufficio Marittimo di Ricorrente aveva determinato in quattro unità il numero massimo di titoli abilitativi di cui all’articolo 16 della legge 84 del 1994 cit., da rilasciare nello scalo di Portovesme per l’anno 2012, due dei quali relativi alle operazioni portuali esercitate per conto terzi, da rilasciare ad imprese non concessionarie di aree e banchine portuali, rispetto ai quali erano state presentate le istanze dinanzi richiamate.

Con nota in data 13 gennaio 2012, l’Autorità Marittima comunicava alla società CONTROINTERESSATA l’accoglimento della richiesta autorizzatoria, subordinando l’emissione del provvedimento all’esecuzione di taluni adempimenti in essa indicati.

In pari data, con nota prot. n. 02/02/401 l’Amministrazione comunicava alla società Nuova Lavoratori Portuali Ricorrente – odierna appellante -, i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, ai sensi dell’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 (ad avviso della ricorrente, tuttavia, l’atto in questione risultava immediatamente preclusivo al rilascio in proprio favore del richiesto titolo autorizzativo).

La seconda autorizzazione veniva rilasciata a ALFA s.r.l. (che già ne era stata in precedenza titolare), la cui richiesta di rinnovo veniva accolta con atto in data 24 gennaio 2012.

Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. della Sardegna e recante il n. 124/2012, la società odierna appellante impugnava gli esiti della procedura comparativa di cui agli articoli 3 e 5 del d.m. 585 del 1995, cit., nonché gli atti con cui – rispettivamente – era stata rilasciata in favore della controinteressata Compagnia CONTROINTERESSATA s.r.l. l’autorizzazione per lo svolgimento delle operazioni nel porto di Ricorrente ed era stata assentita la richiesta di rilascio del medesimo titolo in proprio favore.

Con la sentenza in epigrafe il Tribunale adìto dichiarava il ricorso in parte inammissibile, in parte improcedibile e in parte infondato.

La sentenza in questione è stata impugnata in sede di appello dalla soc. Nuova Lavoratori Ricorrente s.r.l. la quale ne ha chiesto la riforma articolando i seguenti motivi:

1) Violazione delle regole e dei princìpi in tema di ammissibilità del ricorso – Violazione dell’art. 16 della l. 84 del 1994 – Illogicità e contraddittorietà della motivazione.

La sentenza in epigrafe avrebbe erroneamente ritenuto inammissibile il ricorso proposto avverso la nota dell’Autorità marittima in data 13 gennaio 2012 sottolineando il fatto che si trattasse di un mero ‘preavviso di rigetto’, in quanto tale inidoneo a determinare un pregiudizio diretto e immediato nella sfera giuridica della società appellante.

In tal modo decidendo, i primi Giudici avrebbero omesso di valutare il fatto che lo stesso 13 gennaio 2012 l’Autorità marittima aveva stabilito di assegnare l’unica autorizzazione ancora disponibile alla società CONTROINTERESSATA, con la conseguenza di precludere in modo certo e immediatamente pregiudizievole la possibilità stessa di ottenere l’attribuzione del titolo richiesto.

2) Violazione dell’art. 16 della l. n. 84 del 1994 e del d.m. n. 585 del 1995 – Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto del presupposto, contraddittorietà, illogicità – Violazione dell’art. 3, l. n. 241 del 1990 ed eccesso di potere per difetto di motivazione.

Con il motivo in questione (e dopo aver ripercorso i tratti salienti della pertinente disciplina comunitaria e nazionale) la società appellante, pur non negando che la pertinente normativa di settore imponga il rispetto del principio comunitario di concorrenza, ritiene che nel caso in esame non sussistesse alcun indice atto a ritenere che la contemporanea presenza delle domande di autorizzazione della società ALFA e della stessa appellante mirassero a un fine anticoncorrenziale.

In particolare, l’appellante richiama il principio secondo cui non è la sussistenza in se di un rapporto di collegamento o di controllo fra due partecipanti a costituire indice di una condotta anticoncorrenziale, dovendosi – altresì – conseguire la prova del fatto che le due offerte provengano da un unico centro decisionale di imputazione.

Ebbene, l’esame delle circostanze pertinenti nel caso di specie (riguardate secondo l’angolo visuale della pertinente giurisprudenza comunitaria e nazionale) indurrebbe ad escludere l’esistenza di una siffatta unicità.

Da ultimo, la società appellante ripropone nella presente sede di appello i motivi di ricorso già articolati in primo grado e ritenuti dal Tribunale assorbiti sulla base del rilievo dirimente assunto dalla ritenuta esistenza di un unico centro decisionale fra la soc. ALFA e l’odierna appellante.

Si è costituito in giudizio il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti il quale ha concluso nel senso della reiezione del gravame.

Si è altresì costituita in giudizio la società CONTROINTERESSATA s.r.l. la quale ha concluso nel senso della reiezione del gravame.

Alla pubblica udienza del 16 aprile 2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società attiva nel settore dei servizi portuali di cui alla l. 28 gennaio 1994, n. 84 (‘Riordino della legislazione in materia portuale’) avverso la sentenza del T.A.R. della Sardegna con cui è stato dichiarato in parte inammissibile, in parte improcedibile e in parte infondato il ricorso proposto avverso gli atti con cui la competente Autorità marittima (Ufficio circondariale marittimo di Ricorrente) ha respinto l’istanza da essa proposta al fine di ottenere il rilascio di una delle due autorizzazioni per l’esercizio delle operazioni portuali rilasciabili nell’ambito del Porto di Ricorrente.

2. Il Collegio ritiene che le tesi della società appellante trasfuse nel primo motivo di appello possano essere condivise (ci si riferisce alla critica avverso il passaggio della sentenza in epigrafe con cui si è ritenuto inammissibile il ricorso proposto avverso la nota dell’Autorità marittima in data 13 gennaio 2012 facendo leva sul fatto che si trattasse di un mero ‘preavviso di rigetto’, in quanto tale inidoneo a determinare un pregiudizio diretto e immediato nella sfera giuridica della società appellante).

Al riguardo, la società appellante ha condivisibilmente osservato che lo stesso 13 gennaio 2012 l’Autorità marittima aveva stabilito di assegnare l’unica autorizzazione ancora disponibile alla società Compagnia CONTROINTERESSATA, il che aveva determinato la conseguenza di precludere in modo certo e immediatamente pregiudizievole la possibilità stessa per l’odierna appellante di ottenere l’attribuzione del titolo richiesto.

Deve, quindi, ritenersi (contrariamente a quanto statuito dai primi Giudici) che il primo ricorso fosse in parte qua ammissibile.

3. Il ricorso in appello è tuttavia infondato nel merito.

3.1. In particolare, si ritiene che la sentenza in epigrafe sia condivisibile laddove ha concluso nel senso che dagli atti di causa emergessero indizi univoci atti a ritenere che la società appellante e la società ALFA costituissero, in realtà, un unico centro decisionale.

Al riguardo va premesso che ai sensi del comma 7 dell’articolo 16 della l. 84 del 1994, cit., “l’autorità portuale o, laddove non istituita, l’autorità marittima, sentita la commissione consultiva locale, determina il numero massimo di autorizzazioni che possono essere rilasciate ai sensi del comma 3, in relazione alle esigenze di funzionalità del porto e del traffico, assicurando, comunque, il massimo della concorrenza nel settore”.

La disposizione in questione costituisce, a ben vedere, un mero corollario del più generale principio (in primis, di matrice comunitaria) secondo cui i soggetti pubblici devono assicurare il più ampio e trasparente confronto concorrenziale laddove si accingano a conferire a soggetti privati la gestione di attività di rilievo economico comunque contendibili sul mercato.

3.2. L’appellante ha correttamente richiamato l’orientamento giurisprudenziale (CGUE, sez. IV, 19 maggio 2009 in causa C-538/07, Assitur) secondo cui il diritto comunitario osta a disposizioni nazionali le quali, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto (ovvero – come nel caso di specie – all’attribuzione di un’utilità economica comunque affidata da un soggetto pubblico).

L’orientamento in questione risulta ormai ampiamente consolidato anche nell’ambito della giurisprudenza nazionale e ha ispirato la stesura della lettera mquater) del comma 1 dell’articolo 38 del ‘codice dei contratti’ (come introdotto ad opera del comma 1 dell’articolo 3 del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135 (si tratta della disposizione secondo cui sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi (inter alia) “[i soggetti] che si trovino, rispetto ad altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

3.3. Il punto è, tuttavia, che nel caso di specie sussistono in effetti elementi del tutto univoci i quali depongono nel senso dell’esistenza di un unico centro decisionale, sì da far ritenere concretati i presupposti per fare applicazione del richiamato orientamento comunitario e nazionale.

3.4. Al riguardo, il T.A.R. ha condivisibilmente ritenuto determinanti le seguenti circostanze:

– che l’amministratore unico della società appellante (sig. Z_) fosse dipendente della soc. ALFA al momento della domanda di partecipazione alla valutazione comparativa;

– che lo stesso amministratore unico fosse figlio del consigliere delegato della medesima ALFA s.r.l.;

– che due delle proposte di assunzione formulate dall’appellante fossero rivolte – appunto – a dipendenti della soc. ALFA s.r.l.;

– che i mezzi di movimentazione (le gru portuali) che integrano la capacità tecnica della società appellante provenivano dal parco mezzi della soc. ALFA in forza di contratto di locazione stipulato proprio in vista della partecipazione alla selezione all’origine dei fatti di causa.

3.5. Al riguardo, il Collegio ritiene oggettivamente non plausibili le osservazioni formulate dall’appellante (e dalla stessa soc. ALFA) al fine di dimostrare che il comportamento tenuto dalle due società fosse compatibile con quello di operatori operanti in regime di concorrenza e secondo ordinarie logiche di mercato.

3.5.1. Quanto alle ragioni che avevano indotto la soc. ALFA a conservare il posto di lavoro del proprio dipendente il quale aveva deciso di avviare in proprio un’attività commerciale in concorrenza con essa, non sembra rispondere alla richiamata logica tipica di un operatore in regime liberoconcorrenziale l’affermazione secondo cui “[ALFA ha] ritenuto conveniente non porsi in radicale contrasto con il nuovo aspirante concorrente che andava costituendosi, anche perché tale iniziativa risolveva i problemi delle maestranze dell’ex concorrente trovatosi in stato di irreversibile difficoltà e, in ogni caso [in quanto] la medesima ALFA perseguiva, per quanto possibile, la stabilità e la pace sociale nello scalo” (pag. 4 del ricorso in appello).

Tali affermazioni vorrebbero indurre l’interprete a ritenere che le ragioni che hanno indotto un operatore in libera concorrenza operante su uno scalo già di per sé in crisi (la ALFA s.r.l.) a garantire un trattamento di favore a un operatore concorrente avvinto anche da legami di parentela (la Nuova Lavoratori Ricorrente s.r.l.) sarebbero consistite nella volontà di “non porsi in radicale contrasto” con il nuovo concorrente (invero, non ancora operante come tale) e di garantire “la stabilità e la pace sociale nello scalo”.

Si tratta, invero, di ragioni che (per quanto astrattamente plausibili in sè) non risultano in alcun modo compatibili con il tipico comportamento di un operatore di mercato.

Si ritiene, piuttosto (e in tal senso hanno condivisibilmente concluso i primi Giudici) che il comportamento tenuto nel caso di specie dalla soc. ALFA (operatore incumbent nell’ambito del pur limitato mercato di che trattasi) fosse invece compatibile con la volontà di costituire un nuovo soggetto (la società appellante) solo formalmente distinto rispetto alla stessa ALFA, ma nei fatti inscindibilmente connesso con essa. Ciò, al fine di mantenere sul porto in parola un assetto di fatto monopolistico attraverso l’ottenimento dell’unica altra autorizzazione concedibile in loco e all’evidente fine di impedire l’ingresso sul mercato in parola di nuovi operatori indipendenti e quindi – in via mediata – l’effettiva apertura concorrenziale dello scalo in parola.

Per le ragioni dinanzi richiamate, non risulta persuasivo l’argomento profuso in appello dalla soc. Nuova Lavoratori Ricorrente, secondo cui l’atteggiamento della soc. ALFA sarebbe stato nel senso di ‘tollerare e non ostacolare’ il tentativo imprenditoriale avviato dal proprio dipendente.

Allo stesso modo, non risulta persuasivo l’argomento secondo cui la scelta di concedere in locazione a un potenziale concorrente alcuni fondamentali mezzi strumentali di impresa (le gru per la movimentazione) costituisse ‘un fenomeno fisiologico’ ispirato dall’intenzione di mettere a reddito alcuni beni altrimenti in parte inutilizzati.

3.5.2. Per le medesime ragioni, non si individua alcuna ragione davvero compatibile con la logica tipica di un operatore di mercato nella scelta di concedere alla società appellante l’utilizzo di fondamentali mezzi di impresa (si tratta dei mezzi di movimentazione – gru portuali) di cui il soggetto nuovo entrante nel mercato non disponeva.

Ed infatti, in un tipico mercato non ancora aperto alla concorrenza e caratterizzato dalla presenza di un soggetto storicamente in posizione dominante (nel caso di specie: la ALFA s.r.l.) il comportamento tipico di tale soggetto è proprio nel senso di negare ai nuovi entranti la disponibilità dei mezzi infrastrutturali necessari per l’esercizio dell’attività (e quindi, per esercitare un’effettiva pressione concorrenziale nei confronti dell’incumbent).

Non a caso, l’obbligo di mettere a disposizione dei nuovi entranti a condizioni eque i mezzi infrastrutturali in questione viene tipicamente imposto dai soggetti pubblici quale necessaria misura proconcorrenziale ai fini dell’effettiva apertura del mercato, ma è del tutto inusuale che a tale misura proconcorrenziale il soggetto incumbent si risolva unilateralmente e spontaneamente (come nel caso di specie).

Del resto, il fatto stesso che la ALFA abbia messo a disposizione dell’appellante i richiamati, necessari e costosissimi mezzi infrastrutturali (in modo inspiegabile, se non nella logica dell’unicità del centro di interessi con il soggetto beneficiario) risulta in evidente contrasto con i numerosi argomenti con i quali l’odierna appellante ha stigmatizzato proprio la carenza di disponibilità dei medesimi mezzi da parte della Compagnia CONTROINTERESSATA (ed infatti, la controversa disponibilità da parte della CMS di tali mezzi ha rappresentato uno dei principali aspetti controversi nell’ambito dell’intera vicenda di causa).

3.5.3. Vi è un ulteriore argomento (del pari, condivisibilmente enfatizzato dai primi Giudici) il quale depone a propria volta nel senso dell’esistenza di un unico centro decisionale fra la ALFA e la società appellante e in un coordinamento delle condotte finalizzato ad impedire l’effettiva apertura concorrenziale del porto in questione a terzi operatori (occorre ribadire al riguardo che nel porto di Ricorrente era possibile il rilascio soltanto di due autorizzazioni del tipo di quello per cui è causa e che una di esse era stata già rilasciata alla soc. ALFA, in quanto pacificamente in possesso dei necessari requisiti soggettivi e oggettivi).

Ci si riferisce al fatto che il sig. Federico Z_ (dipendente della ALFA, nonché amministratore e legale rappresentante della società appellante) partecipava – nella sua qualità di rappresentante dei lavoratori portuali – alle riunioni della Commissione consultiva locale chiamata ad emettere il parere prodromico al rilascio della richiesta autorizzazione (comma 7 dell’articolo 16, l. 84 del 1994, cit.). Ebbene, in tale qualità il sig. Z_ aveva comunicato a tutti i lavoratori della soc. ALFA s.r.l. le informazioni concernenti i presunti vizi dai quali risultava caratterizzata la domanda di partecipazione della società Compagnia CONTROINTERESSATA.

Ebbene, dopo aver ricevuto la comunicazione in parola, il legale rappresentante della società ALFA trasmetteva all’Ufficio circondariale marittimo di Ricorrente una nota (atto in data 13 dicembre 2011) con il quale, “in nome della salute del porto” sosteneva che “la libera concorrenza non è un valore assoluto in nessuna parte del mondo, ma solo un obiettivo da realizzare a certe condizioni”.

Con la medesima nota, il legale rappresentante della ALFA osservava (ancora una volta, nell’asserita tutela dell’interesse pubblico) che l’eventuale rilascio dell’autorizzazione in favore della Compagnia CONTROINTERESSATA avrebbe determinato in loco un rilevante aumento delle tariffe, con conseguente svantaggio per i fruitori.

Anche in questo caso (e pure a voler tacere dell’inusuale commistione di ruoli che caratterizza in parte qua l’intera vicenda), appare ben difficile giustificare il comportamento congiunto dei legali rappresentanti della ALFA e della società appellante come caratterizzati dalla logica tipica di un operatore in libera concorrenza. Non si vede, infatti, per quale ragione l’operatore in posizione dominante dovrebbe prendere a cuore l’interesse a che, fra i due potenziali newcomers, prevalga quello in grado di assicurare le tariffe più basse (la Nuova Lavoratori Ricorrente) e non quello che avrebbe assicurato le tariffe più alte, consentendo verosimilmente allo stesso incumbent di perpetuare la propria posizione di vantaggio sul mercato.

Anche in questo caso, quindi, sembra del tutto ragionevole spiegare il comportamento dei soggetti dinanzi richiamato quale ulteriore indice di un coordinamento delle condotte fra soggetti riconducibili ad un unico centro decisionale e finalizzato ad impedire l’ingresso sul mercato di un nuovo concorrente.

Né può essere condiviso l’argomento profuso in sede di appello dalla soc. Nuova Lavoratori Ricorrente secondo cui il comportamento tenuto nel caso di specie dalla soc. ALFA era volto ad impedire che, ancora una volta, si candidasse ad operare in quel porto un soggetto “senza adeguate capacità e senza adeguati mezzi e, dunque, con strutture di costi ben inferiori a quelli di un’impresa seriamente organizzata” (pag. 26 del ricorso in appello).

A tacere d’altro, la tesi in questione risulta in evidente contrasto con l’altra tesi (del pari trasfusa nell’atto di appello) secondo cui l’ingresso nel mercato della Compagnia CONTROINTERESSATA avrebbe invece comportato un incremento delle tariffe per l’utenza.

Anche in questo caso, non appare rispondere ad alcuna logica tipica di un operatore di mercato il comportamento della soc. ALFA, la quale si opponeva fattivamente per l’ingresso nel mercato quale suo unico concorrente di un soggetto il quale – nella tesi dell’appellante – avrebbe presentato peggiori requisiti organizzativi e professionali e tariffe dei servizi più alte.

Per le medesime ragioni, non risulta persuasivo (e anzi, convince del contrario) il motivo di appello (pag. 26 e seg. del ricorso) fondato sulla comparazione fra le tariffe che, in caso di aggiudicazione, avrebbero praticato, rispettivamente, la società appellante e la Compagnia CONTROINTERESSATA.

4. Per le ragioni dinanzi esposte deve ritenersi che il ricorso in appello sia infondato e che debba essere puntualmente confermata la sentenza in epigrafe la quale ha riconosciuto che l’odierna appellante avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura stante l’unicità del centro decisionale esistente fra la stessa e un’altra concorrente che aveva presentato la propria offerta nell’ambito della medesima procedura (la soc. ALFA).

4.1. Per le medesime ragioni (e confermando anche sotto tale aspetto la decisione di primo grado) non si fa luogo ad esaminare gli ulteriori motivi di ricorso già proposti dinanzi al T.A.R. e nella presente sede puntualmente riproposti (pag. 34 e seguenti del ricorso in appello). Ciò in quanto i motivi in parola sono stati correttamente ritenuti assorbiti in base al rilievo dirimente rappresentato dalle circostanze esaminate sub 3.

5. L’appello in epigrafe deve, quindi, essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società appellante alla rifusione delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 2.000 (duemila) oltre gli accessori di legge, da attribuire in eguale misura in favore delle controparti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Gabriella De Michele, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

Andrea Pannone, Consigliere

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

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