lunedì , 25 Maggio 2020

Home » 1. Appalti » il chiarimento non è suscettibile di innovare le regole di gara

il chiarimento non è suscettibile di innovare le regole di gara

non essendo ammesso che la stazione appaltante modifichi in corso di procedimento le clausole delle selezioni pubbliche

e deve essere interpretato coerentemente con tale principio, per cui la mancata allegazione dei documenti non poteva provocare l’esclusione dal confronto comparativo ovvero la non utilizzabilità delle dichiarazioni effettuate;

detta lettura consente di salvaguardare il valore ineludibile della par condicio fra i concorrenti, non essendo ammesso che la stazione appaltante modifichi in corso di procedimento le clausole delle selezioni pubbliche, potendo soltanto fornire indicazioni interpretative su sollecitazione degli aspiranti aggiudicatari

tratto dalla sentenza numero 436 del 20 aprile 2018 pronunciata dal Tar Lombardia, Brescia

Pubblicato il 20/04/2018

N. 00436/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00049/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 49 del 2018, proposto da
ricorrenteGiardini Societàcontrointeressata 2cola di ricorrentee ricorrentei, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI con ricorrente 2 Srl, rappresentata e difeso dall’avvocata Alberto Salvadori, con domicilio “digitale” corrispondente alla PEC indicata nell’atto introduttivo, e domicilio “fisico” presso il suo studio in Brescia, Via XX Settembre n. 8;

contro

Comune di Brescia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesca Moniga, Andrea Orlandi, con domicilio “digitale” corrispondente alla PEC indicata negli scritti difensivi, e domicilio “fisico” presso la sede dell’Avvocatura civica in Brescia, Corsetto S. Agata n. 11/b;

nei confronti

controinteressata Brescia Consorzio di Coop. Soc., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI concontrointeressata 2 Coop Alto controinteressata 3 Coop. Sociale S.A. Onlus e Pier Giorgio controinteressata 4Soc. Coop. Sociale Onlus, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Fontana, Italo Luigi Ferrari, con domicilio “digitale” corrispondente alla PEC indicata negli scritti difensivi, e domicilio “fisico” presso il loro studio in Brescia, Via Armando Diaz n. 28;

per l’annullamento

– DELLA DETERMINAZIONE DIRIGENZIALE 21/12/2017 N. 3140, DI PRESA D’ATTO DEL VERBALE 15/12/2017, DI AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA DELLA GARA D’APPALTO PER LA MANUTENZIONE DELLE AREE VERDI COMUNALI;

– DEI VERBALI DI GARA, NELLA PARTE IN CUI HANNO RITENUTO LEGITTIMA LA PARTECIPAZIONE DEL RTI CONTROINTERESSATO, E DELLA GRADUATORIA FINALE;

e per la declaratoria di inefficacia

DEL CONTRATTO OVE GIA’ STIPULATO, CON CONSEGUENTE SUBENTRO EX ART. 122 CPA.

e per il risarcimento dei danni

PROVOCATI DALL’ILLEGITTIMA AGGIUDICAZIONE DELLA GARA.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Brescia e di ATI controinteressata Brescia Consorzio di Coop. Soc.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2018 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato:

– che si può prescindere dall’esame delle singole eccezioni in rito, alla luce dell’infondatezza nel merito delle doglianze introdotte;

– che parte ricorrente invoca la clausola racchiusa nel bando della precedente gara indetta il 12/8/2015 (cfr. suo doc. 2), che abilitava ciascun concorrente ad aggiudicarsi un solo lotto sui 5 nei quali era suddivisa;

– che la competizione, tuttavia, si è definitivamente esaurita con l’affidamento dei lotti per il triennio 2016/2018, mentre l’odierna procedura selettiva è stata avviata ex post, in data 14/4/2017, all’esito della risoluzione del rapporto contrattuale – disposta con determinazione dirigenziale 17/2/2017 n. 450 – per inadempimento imputabile al soggetto aggiudicatario del lotto n. 4;

– che, alla luce di ciò, il vincolo della lex specialis pregressa non refluisce sul confronto comparativo attivato dopo quasi due anni, dotato di piena autonomia e retto da regole proprie (non riproduttive della clausola suddetta, anche perché afferente ad un unico lotto);

– che, infatti, la gara di cui si controverte non si estende all’intero territorio comunale (circostanza che aveva giustificato la ripartizione in 5 lotti) ma è circoscritta alla zona sud-ovest di Brescia, si sviluppa su un arco triennale decorrente dall’1/1/2018 (prorogabile per un anno e tre mesi in luogo dei tre ammessi nel bando 2015), ed ha un valore economico di 2.100.000 € IVA esclusa (in luogo dei 2.388.000 € del bando 2015);

– che, in buona sostanza, la vicenda risolutoria ha introdotto una soluzione di continuità con la competizione precedente e con le regole proprie di quest’ultima, avendo la stazione appaltante dato impulso a una nuova procedura selettiva, governata da un regime distinto;

– che la lex specialis del 14/4/2017 non contempla alcuna restrizione all’ammissione dei partecipanti, che avrebbe peraltro realizzato un indebito vulnus alla concorrenza in violazione dei valori comunitari;

Evidenziato:

– che le regole di gara ritengono meritevole di pregio il possesso di specifiche abilitazioni e qualificazioni del personale assegnato al servizio, in quanto suscettibili di comprovare un elevato livello di professionalità;

– che, nello specifico, sono previsti 1 punto per operatore munito di autorizzazione all’acquisto e all’uso dei prodotti fitosanitari; 4 punti, articolati in 2 per ogni operatore che abbia frequentato un corso formativo di tree climbing presso centri di formazione accreditati con attestazione ASL; ulteriori 4 punti, di cui 2 per la presenza della laurea in discipline agrarie e 2 per precedenti esperienze (per un minimo di 5 anni) nei servizi di manutenzione del verde urbano presso committenti pubblici e privati;

– che la relazione tecnica dell’ATI vincitrice (cfr. allegato 9 parte ricorrente, paragrafo A.2) individua le risorse umane a disposizione e specifica i titoli e le specializzazioni possedute da ciascun operatore (cfr. tabelle delle pagine 9, 10 e 11);

– che la Commissione ha disposto di acquisire i documenti che racchiudevano le predette informazioni;

– che, in termini generali, la lex specialis non prevede l’onere della formale produzione dei certificati ai fini del riconoscimento del punteggio;

– che, in particolare, il disciplinare (cfr. art. 9 paragrafo 3, art. 10 e art. 11) non subordina l’apprezzamento del sub-elemento qualitativo tecnico A2 al deposito, in originale o in copia, dei titoli abilitanti;

– che, il medesimo art. 9 (pagina 18) ammette espressamente la possibilità, per la stazione appaltante, di chiedere chiarimenti integrativi in ordine all’offerta tecnica;

– che i documenti di gara (bando, disciplinare e capitolato) non risultano ritualmente impugnati sul punto;

– che la previsione appare comunque in sintonia con l’art. 83 comma 9 del D. Lgs. 50/2016 ai sensi del quale il soccorso istruttorio è ammesso “in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica”;

– che la produzione dei certificati da parte dell’ATI controinteressata ha avuto il solo scopo di confermare – con la trasmissione del titolo cartaceo – le dichiarazioni già rese, complete ed esaurienti e come tali idonee ad esprimere l’impegno negoziale dell’offerente;

– che nella risposta al quesito del 26/5/2017, invocata dall’ATI ricorrente, il RUP afferma che “…si sottolinea che la relazione tecnica deve consentire alla nominanda commissione la valutazione delle professionalità presenti nel progetto presentato; pertanto è ovviamente necessario che vengano allegati alla relazione tecnica le attestazioni a dimostrazione dei titoli di studio, abilitazioni, qualificazioni specialistiche, esperienze specialistiche, ecc”;

– che il chiarimento non è suscettibile di innovare le regole di gara, e deve essere interpretato coerentemente con tale principio, per cui la mancata allegazione dei documenti non poteva provocare l’esclusione dal confronto comparativo ovvero la non utilizzabilità delle dichiarazioni effettuate;

– che detta lettura consente di salvaguardare il valore ineludibile della par condicio fra i concorrenti, non essendo ammesso che la stazione appaltante modifichi in corso di procedimento le clausole delle selezioni pubbliche, potendo soltanto fornire indicazioni interpretative su sollecitazione degli aspiranti aggiudicatari;

Rilevato:

– che anche il terzo motivo, articolato in tre distinte sub-censure, è privo di fondamento;

– che, con esso, si contesta il punteggio attribuito alla voce “qualità dei processi di inserimento lavorativo delle persone svantaggiate da parte dell’offerente” (max 14 punti);

– che l’ATI ricorrente ha conseguito un coefficiente di 0,8 con giudizio “superiore agli standard richiesti” (corrispondente a 11,20 punti), mentre la controinteressata ha ricevuto 1 in quanto ritenuta “molto superiore agli standard richiesti” (per 14 punti), registrandosi un divario complessivo di 2,80 punti;

– che, nell’allegato 5 del verbale della Commissione (allegato 16 ricorrente), sono esplicitate le valutazioni relative a ciascuna sotto-voce del macro elemento C;

– che, sul sub-parametro afferente al progetto di selezione e valutazione lavorativa e alle modalità di valutazione e controllo del processo di inserimento delle persone svantaggiate, ad avviso di parte ricorrente sarebbe inaccettabile fondare un gap di tal misura (appunto di 2,80 punti) sulla mancata specificazione di quale sia il soggetto giuridico che si occuperà dell’attuazione;

– che il disciplinare non introdurrebbe l’onere di indicare il nominativo di chi provvederà alla concretizzazione della proposta;

– che, in termini generali, le valutazioni espresse dalla Commissione di gara devono intendersi estranee all’ambito oggettivo del sindacato di legittimità delle relative determinazioni, che non può estendersi fino a scrutinare il merito dei pertinenti giudizi tecnici, se non nelle limitate ipotesi in cui gli stessi risultino assunti sulla base di una fallace rappresentazione della realtà fattuale o in esito ad una delibazione del tutto illogica o arbitraria della qualità dell’offerta tecnica (cfr. Consiglio di Stato, sez. III – 1/4/2016 n. 1318);

– che anche questo T.A.R. (cfr. sez. II – 18/11/2016 n. 1511 ha sostenuto che “le valutazioni operate dalle Commissioni di gara sulle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti sono riconducibili all’alveo della c.d. discrezionalità tecnica e – secondo i prevalenti indirizzi giurisprudenziali, condivisi dal Collegio – sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che risultino manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un evidente travisamento dei fatti, o vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione (Consiglio di Stato, sez. V – 18/1/2016 n. 120; T.A.R. Puglia Lecce, sez. II – 3/10/2016 n. 1517; T.A.R. Campania Napoli, sez. II – 7/6/2016 n. 2846; T.A.R. Sardegna, sez. I – 31/3/2015 n. 642 e la giurisprudenza ivi richiamata; T.A.R. Valle d’Aosta – 13/2/2015 n. 15)”; alla luce di ciò, il T.A.R. Brescia ha ritenuto prive di pregio le deduzioni che “si limitano a contrapporre ai giudizi dei Commissari propri apprezzamenti, asseritamente corretti ed obiettivi, ponendosi come un motivato dissenso dalle valutazioni dell’organo collegiale, insufficiente a dare spessore a vizi di legittimità rendendoli degni di valorizzazione” (si veda anche sentenza sez. I – 24/10/2017 n. 1275, che risulta appellata);

– che, sulla base dell’ampia premessa di cui sopra, le valutazioni contestate dal RTI ricorrente risultano non soltanto immuni da profili di manifesta irragionevolezza, palese incongruenza e grave travisamento, ma appaiono al contrario attendibili, plausibili e coerenti;

– che la stazione appaltante, pur apprezzando entrambe le proposte formulate dal RTI ricorrenteGiardini e dall’ATI controinteressata , ha riconosciuto il maggior pregio della seconda per la specificazione puntuale del soggetto che avrebbe attuato il progetto di selezione e collocazione lavorativa;

– che, infatti, pur in difetto di una prescrizione del disciplinare in argomento (che imponesse ai concorrenti l’individuazione del soggetto incaricato dell’incombenza), una descrizione più accurata del contenuto del progetto risulta meritevole di positivo apprezzamento nell’esame comparativo delle offerte;

Dato atto:

– che nell’atto introduttivo si deduce che l’assenza, nella busta contenente l’offerta tecnica dell’ATI ricorrente e dell’ATI controinteressata, della certificazione di qualità ISO 9001/2008, avrebbe dovuto giustificare un’identica riduzione di punteggio, anche se ATI controinteressata aveva dichiarato il possesso del documento;

– che alla prospettata conclusione si dovrebbe addivenire alla luce del criterio introdotto dalla lex specialis, che premiava “la presenza della certificazione di qualità”, sicché la mera attestazione sarebbe inidonea a supportare un giudizio di meritevolezza;

– che il motivo non si rivela persuasivo;

– che è del tutto logica l’attribuzione del punteggio sulla base delle dichiarazioni effettuate dalle parti, in conformità al bando e al disciplinare, per cui l’ATI ricorrente ha del tutto omesso ogni riferimento alla certificazione di qualità, mentre RTI controinteressata ha espressamente dichiarato di esserne titolare;

– che il giudizio differenziato si fonda sulla “presenza della certificazione di qualità ISO 9001/2008 riferita ai processi di inserimento lavorativo” (sub-parametro qualitativo-sociale C1 del disciplinare);

– che è opinione del Collegio che la “presenza” vada univocamente interpretata come giuridica esistenza della certificazione intestata alla concorrente, a prescindere dalla materiale produzione in sede di gara e salva la possibilità di un controllo ex post;

– che, peraltro, negli atti di gara non si rinviene un’esplicita disposizione che imponga il deposito della certificazione nella forma cartacea, ovvero che ne sanzioni l’omessa produzione;

Ritenuto:

– che l’ATI ricorrente lamenta l’errata attribuzione del punteggio alla propria offerta in relazione al criterio E, relativo alla “Promozione di azioni aggiuntive intese ad accrescere l’efficacia degli inserimenti lavorativi”, ed in particolare alla “capacità dell’offerente di formulare proposte intese ad accrescere l’efficacia degli inserimenti lavorativi nel mercato del lavoro, anche in rete con soggetti del terzo settore locali, nonché ad attuare inserimenti in misura superiore a quanto previsto dal disciplinare”;

– che, dall’allegato 7 elemento E del verbale (cfr. doc. 8 Comune di Brescia), si evince che la Commissione ha ritenuto meno valido il progetto del RTI ricorrenteGiardini per mancanza di una “proposta significativa in termini di efficacia”;

– che quest’ultima – che ha assicurato sette inserimenti lavorativi rispetto ai quattro minimi richiesti dal disciplinare – sottolinea il proprio impegno ad avvalersi delle competenze di un’Agenzia Per il Lavoro e di un Ente formativo specializzato nelle valutazione delle risorse umane per accelerare e favorire il processo di orientamento nelle aziende già clienti (o potenziali clienti), nel ben più ampio mercato del lavoro privato (cfr. stralcio offerta tecnica parte ricorrente – suo allegato 17);

– che, in ogni caso, l’offerta sarebbe stata ritenuta inferiore a un livello mai chiarito dall’amministrazione, e quindi estremamente astratto;

– che, in punto di diritto, si richiamano le riflessioni sviluppate trattando della qualità dei processi di inserimento lavorativo;

– che, peraltro, dal progetto di parte ricorrente (cfr. ultima pagina) traspare un generico riferimento a un’Agenzia Per il Lavoro e a un Ente formativo specializzato nella valutazione delle risorse umane, alle verifiche e valutazioni di competenze e attitudini e all’avvalimento delle realtà del terzo settore specializzate ed accreditate per erogare i servizi e ottenere finanziamenti;

– che la descrizione dell’ATI controinteressata è più analitica e circostanziata, facendo essa riferimento alle convenzioni attivate con Enti privati nel 2017 (per 20 postazione lavorative), alle collaborazioni con 150 imprese private nel 2016 (con 58 collocamenti lavorativi), alla concreta possibilità di ottenere finanziamenti per ulteriori progetti di integrazione, alla previsione di 9 inserimenti (pag. 26 progetto tecnico) a fronte del minimo di 4 previsto dal bando e dei 7 offerti dall’ATI ricorrente;

– che, anche per detta componente dell’offerta, il livello delle proposte aggiuntive e la capacità di integrazione della rete territoriale (cfr. parametro di valutazione – pag. 22 del disciplinare di gara) attesta nel progetto dell’ATI controinteressata elementi superiori in termini di solidità e determinatezza;

Considerato:

– che, in conclusione, la pretesa avanzata in giudizio è infondata e deve essere rigettata;

– che le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna parte ricorrente a corrispondere all’amministrazione resistente la somma di 2.500 € a titolo di compenso per la difesa tecnica, oltre a oneri di legge.

Condanna parte ricorrente a corrispondere all’ATI controinteressata la somma di 2.500 € a titolo di compenso per la difesa tecnica, oltre a oneri di legge.

La presente sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 18 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Mauro Pedron, Consigliere

Stefano Tenca, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Stefano Tenca

Roberto Politi

IL SEGRETARIO

il chiarimento non è suscettibile di innovare le regole di gara Reviewed by on . e deve essere interpretato coerentemente con tale principio, per cui la mancata allegazione dei documenti non poteva provocare l’esclusione dal confronto compar e deve essere interpretato coerentemente con tale principio, per cui la mancata allegazione dei documenti non poteva provocare l’esclusione dal confronto compar Rating: 0
UA-24519183-2