N. 01295/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01411/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1411 del 2010, proposto da:
Ricorrente Costruzioni e Gestioni Srl Unipersonale, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Gualtiero Marra, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, piazza Mazzini 72;

contro

Consorzio di Bonifica Ugento e Li Foggi, rappresentato e difeso dall’avv. Silvestro Lazzari, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Taranto, 92;

nei confronti di

Controinteressata Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Mastrolia, con domicilio eletto presso il suo studio in Lecce, via Montello, 13/A;

per l’annullamento

– della delibera presidenziale n. 152 del 23 luglio 2010 del Consorzio di Bonifica Ugento e Li Foggi, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto dei lavori di “interventi prioritari per il ripristino di infrastrutture e sistemazione idraulica canali ricadenti in agro di Parabita, Tuglie e Alezio”;

– di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale, in particolare del verbale con il quale è stata disposta l’ammissione della ATI Controinteressata srl/Controinteressata 2 Luigi srl unipersonale;

– ove occorra, delle previsioni di cui ai punti 17.1.1 lett. E) e 17.1.2 del disciplinare di gara, nella parte in cui non subordinano il beneficio della riduzione della cauzione provvisoria al possesso della certificazione di qualità per la specifica tipologia di lavori oggetto dell’appalto;

– della nota prot. n. OD/int. 215 del 10 settembre 2010;

per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto nonché per il risarcimento dei danni.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio di Bonifica Ugento e Li Foggi e di Controinteressata Srl;

Visto l’atto di costituzione in giudizio proposto dal ricorrente incidentale Controinteressata Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2013 il dott. Carlo Dibello e uditi l’avv. R. G. Marra per la ricorrente, l’avv. D. Mastrolia per la controinteressata e l’ avv. S. Lazzari per la P.A.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

L’impresa Ricorrente Costruzioni e Gestioni s.r.l. si è rivolta al Tar per conseguire, in primo luogo, l’annullamento della delibera presidenziale n.152 del 23 luglio 2010, con la quale il Consorzio di Bonifica Ugento e Li Foggi ha definitivamente aggiudicato i lavori di interventi prioritari per il ripristino di infrastrutture e sistemazione idraulica canali ricadenti in agro di Parabita, Tuglie, Alezio all’ATI Controinteressata s.r.l.- Controinteressata 2 Luigi s.r.l. uni personale- Caprarica di Lecce, che ha presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa, avendo conseguito il punteggio di 92,90/100.

La stessa ricorrente ha poi chiesto che il Tar pronunci declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, se sottoscritto nelle more della proposizione del ricorso; in ultima analisi, ha prodotto istanza di risarcimento dei danni attraverso reintegrazione in forma specifica e/o per equivalente.

A sostegno del ricorso sono state sviluppate le seguenti censure:

– violazione e falsa applicazione dell’articolo 49 d.lgs 163/2006; violazione e falsa applicazione degli artt. 37 d.lgs 163/2006 e 95 D.P.R. n. 554/99; Violazione e falsa applicazione dell’articolo 3,comma 2 D.P.R. 34/2000; carenza istruttoria e di motivazione; illogicità manifesta in relazione alla mancata esclusione dell’ATI Controinteressata/Controinteressata 2 Luigi;

– violazione di legge; violazione e falsa applicazione dell’articolo 75 comma 1 e 7 e dell’articolo 40,comma 7 d.lgs 163/2006.

Si è costituita in giudizio la Stazione appaltante che ha chiesto il respingimento del ricorso.

L’ATI Controinteressata – Controinteressata 2 Luigi si è costituita in giudizio a mezzo di controricorso e ha anche proposto ricorso incidentale con il quale ha contestato la legittimità della partecipazione alla gara della ricorrente principale atteso che quest’ultima, essendo in possesso di una certificazione di qualità limitatamente alla categoria OG13, non avrebbe potuto beneficiare della possibilità di prestare cauzione in misura ridotta, con conseguente sua esclusione dalla procedura di evidenza pubblica.Le parti hanno versato ulteriori memorie in vista dell’udienza di trattazione del merito della controversia.

La controversia è passata in decisione alla pubblica udienza del 28 febbraio 2013.

 

DIRITTO

Il ricorso principale va trattato con precedenza rispetto al ricorso incidentale, attesa la sua infondatezza.

Con il primo gruppo di censure, l’impresa Ricorrente s.r.l. lamenta le illegittime modalità con le quali le imprese controinteressate si sarebbero giovate dell’istituto dell’avvalimento disciplinato dall’articolo 49 del codice appalti.

Emergerebbe, in sostanza, un deficit di specificità nel contratto di avvalimento prodotto in gara e nelle dichiarazioni ad esso connesse “mancando qualunque precisazione su quali siano i requisiti di cui ciascuna delle componenti dell’ATI è carente, su quale sia il requisito di cui si avvale la mandataria ovvero quale sia quello messo a disposizione della mandante”.

Le ditte Controinteressata s.r.l., quale capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo, e Controinteressata 2 Luigi s.r.l. unipersonale, in qualità di mandante del medesimo, precisando di avere chiesto di partecipare “come ATI da costituirsi di tipo orizzontale”, hanno espressamente dichiarato di “ avvalersi totalmente del requisito dell’attestazione SOA fornito dall’impresa ausiliaria” dando così vita al lamentato vizio di genericità dell’avvalimento.

La tesi sarebbe corroborata dalla speculare dichiarazione contrattuale resa dall’impresa ausiliaria Alfa, la quale ha assunto le proprie obbligazioni nei confronti non già delle ditte Controinteressata e Controinteressata 2 Luigi bensì espressamente della costituenda ATI o ausiliante.

In definitiva, nella fattispecie, “ l’avvalimento è stato effettuato in favore non già di una singola impresa del raggruppamento temporaneo, né di ciascuna delle imprese destinate a costituirlo in caso di aggiudicazione, bensì in favore di un’entità, quale la “costituenda ATI”, del tutto priva di soggettività giuridica”.

L’impostazione prescelta dalle ditte controinteressate disattenderebbe, in ultima analisi, la ratio delle norme che il codice appalti dedica al raggruppamento temporaneo di impresa, le quali non mirano a dar vita ad un soggetto unitario ma, semmai, tendono esclusivamente a individuare l’interlocutore unico dell’Amministrazione appaltante nella gestione del rapporto contrattuale inerente l’appalto.

La tesi sostenuta dalla ricorrente principale è suggestiva ma è smentita, in primo luogo, dal tenore letterale dell’articolo 49 del d.lgs 163 del 2006.

L’articolo 49 del d.lgs 163/2006 stabilisce, invero, che “ il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto”.

Quando il legislatore utilizza l’espressione “concorrente singolo, o consorziato, o raggruppato ai sensi dell’articolo 34 “ lo fa per affiancare – ai fini del ricorso all’avvalimento- all’ipotesi del concorrente unipersonale quella del concorrente che partecipa alla gara dando vita ad una soggettività giuridica distinta e separata dalla persona singola o dalle singole imprese che in essa si riuniscono ossia appunto, il consorzio o il raggruppamento temporaneo di impresa.

Che il raggruppamento temporaneo di impresa costituisca un autonomo centro di interessi e, del pari, un autonomo centro di imputazione di effetti giuridici è dimostrato, del resto, proprio dalla filosofia di fondo del codice degli appalti che è quella di permettere – anche attraverso l’articolo 49 – di ampliare la platea dei concorrenti alle procedure di affidamento di contratti pubblici agevolando, per tal via, il meccanismo concorrenziale.

L’obiettivo in questione può essere raggiunto consentendo non solo a soggetti singoli, privi dei necessari requisiti di partecipazione alla gara, di fare ricorso ad un istituto come l’avvalimento, cioè di servirsi delle risorse di altro soggetto, ma anche di fare in modo che soggetti consorziati o raggruppati possano beneficiarne.

La stessa interpretazione sistematica delle norme dedicate al raggruppamento temporaneo di impresa conferma la volontà del legislatore di innalzare a rango di entità munita di soggettività giuridica unitaria l’ente, indipendentemente dalla temporaneità dei suoi scopi e dalla mancanza di una stabile organizzazione.

Lo conferma l’articolo 37, comma 8 , del d.lgs 163 del 2006, quando prevede che “ è consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti”, segno evidente del riconoscimento di soggettività giuridica al raggruppamento di imprese addirittura in via di formazione.

Senza dire dello stesso articolo 34 che offre un ampio catalogo di soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici ricomprendendo nell’elenco, alla lettera d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, anche non ancora costituiti (per effetto del rinvio alle disposizioni dell’articolo 37).

Non può, dunque, accedersi all’opzione restrittiva abbracciata dalla ricorrente, circa il divieto a che l’avvalimento operi in favore del raggruppamento temporaneo di imprese, piuttosto che a beneficio delle singole imprese che in esso si sono riunite, a pena di svilire le già richiamate finalità ampliative della concorrenza perseguite con l’introduzione dell’istituto.

Anche la tesi secondo la quale non potrebbe ritenersi consentito “ l’avvalimento di un unico requisito in maniera frazionata tra le due imprese della costituenda ATI ” non coglie nel segno.

Si tratta di proposizione che muove dall’errata convinzione di una parcellizzazione del requisito dell’attestazione S.O.A. che la ditta Alfa ha, in realtà, messo a disposizione non di singole imprese quanto, piuttosto, dell’ATI da costituirsi tra la Controinteressata s.r.l. e la Controinteressata 2 Luigi s.r.l. uni personale, quale soggettività distinta e separata.

Occorre, d’altra parte, considerare che l’attestazione SOA costituisce espressamente uno dei possibili requisiti in vista della cui acquisizione può farsi ricorso all’istituto dell’avvalimento, in base all’articolo 49 del d.lgs 163 del 2006, che non contempla sul punto alcuna particolare barriera preclusiva.

Quanto poi alla denunciata genericità del contratto di avvalimento, il Collegio reputa che la censura possa essere superata se si considera la necessità di interpretare la volontà dei contraenti non solo alla luce di quanto previsto nel regolamento di interessi ma anche in base alle dichiarazioni che hanno preceduto la stipula dell’accordo, dalla cui lettura non si desumono profili di indeterminatezza dell’oggetto del contratto di soccorso partecipativo, in vista di una eventuale sanzione espulsiva.

Resta da esaminare il secondo gruppo di censure.

La ditta ricorrente ha dedotto, a tal riguardo, la violazione dell’articolo 75, comma 1 del d.lgs 163/2006.

Si sostiene, in proposito, che “la certificazione di qualità che consente di avvalersi della riduzione dell’importo cauzionale deve necessariamente essere stata rilasciata con riferimento all’esecuzione di lavori corrispondenti a quelli oggetto della specifica gara di appalto per la quale la cauzione deve essere prestata”.

E’ invece accaduto che “nella vicenda che ci occupa l’ATI aggiudicataria ha prodotto una cauzione in misura ridotta sulla base di una certificazione di qualità ISO 9001 che per la mandante Controinteressata 2 Luigi risulta rilasciata con riferimento ad opere ontologicamente differenti da quelle oggetto dell’appalto”.

La censura non può essere condivisa.

L’art 75, comma 7 del d.lgs 163/2006 stabilisce che “ l’importo della garanzia, e del suo eventuale rinnovo, è ridotto del cinquanta per cento per gli operatori economici ai quali venga rilasciata, da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000, la certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000”.

Bisogna, a tal riguardo, evidenziare che l’impresa Controinteressata 2 Luigi ha dato prova di possedere una certificazione di qualità ISO 9001 – espressamente richiesta dal disciplinare di gara al punto 14.2.- relativamente ad opere riconducibili alla categoria che forma oggetto dell’appalto in argomento.

La certificazione ISO 9001 rilasciata in relazione alla costruzione di edifici civili ed industriali, di acquedotti e di opere di evacuazione può essere ritenuta spendibile in rapporto a quella richiesta da un appalto avente ad oggetto, tra l’altro, “opere di sistemazione idraulica”, non ravvisandosi, almeno in parte qua, alcuna rimarchevole differenza tra costruzione di acquedotti e opere disistemazione idraulica tale da mettere in dubbio il possesso della necessaria qualificazione ai fini della gara.

Anche sotto tale specifico aspetto, l’operato della Stazione appaltante appare immune dai vizi prospettati.

Il ricorso principale va dunque respinto.

Consegue da tanto la declaratoria di improcedibilità del ricorso incidentale.

Le spese di giudizio possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso principale e su quello incidentale, come in epigrafe proposti, così provvede:

respinge il ricorso principale;

dichiara improcedibile il ricorso incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Carlo Dibello, Primo Referendario, Estensore

Paolo Marotta, Primo Referendario

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)