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Cauzione provvisoria di durata di 177 giorni invece di 180_la ditta non puo’ essere esclusa

L’articolo 75 del codice dei contratti non prevede, però, alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia provvisoria non venga prestata 

Difatti, com’è noto, l’art.46, comma 1 bis, del Cod. App., inserito dall’articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, ha previsto la tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. 

L’art. 75, commi 1 e 6 del Codice dei contratti, prescrivono l’obbligo di corredare l’offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell’affidatario. La norma non prevede, però, alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia in parola non venga prestata; a differenza di quanto prevede, invece, l’ 8° comma dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia fideiussoria del 10 per cento dell’importo contrattuale per l’esecuzione del contratto, qualora l’offerente risultasse affidatario, garanzia che parimenti deve essere presentata unitamente all’offerta. L’interpretazione giurisprudenziale precedente la novella legislativa era nel senso che, assolvendo la cauzione provvisoria allo scopo di garantire la serietà dell’offerta, essa ne costituisse parte integrante e non elemento di corredo, che la stazione appaltante potesse liberamente richiedere; sicché sebbene non espressamente comminata l’esclusione per il caso di mancato deposito, la ratio della norma così interpretata conduceva a ritenere applicabile la sanzione espulsiva (Consiglio Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746). 

Tuttavia la novella legislativa che ha introdotto il comma 1 bis all’art. 46, impone una diversa interpretazione anche dell’art. 75, che la giurisprudenza ha basato sulla diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8. Essa, rende evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara. Altrimenti detto un’interpretazione sistematica della non perspicua disposizione induce a ritenere che con la novella dell’art. 46, D.Lgs. n. 163 del 2006, il legislatore abbia inteso limitare l’applicazione della sanzione escludente ai soli casi previsti dalla legge, comprendendo in questa dizione sia il codice dei contratti pubblici che altre leggi, e dal regolamento attuativo del codice medesimo. In altri termini le stazioni appaltanti, a fronte della violazione di prescrizioni contenute in tali fonti normative, non possono disporre l’esclusione se queste ultime non lo prevedono. In tal modo l’applicazione della sanzione espulsiva dalle procedure di gara è limitata ai casi espressamente previsti da dette fonti normative (tassatività delle cause di esclusione) impedendo alle stazioni appaltanti di stabilirne ulteriori, a pena di nullità. Queste dunque non solo non possono prevedere, nella legge di gara, adempimenti non stabiliti dalla legge o dal regolamento attuativo del codice, ma nemmeno possono munire di sanzione escludente la violazione di alcuno di tali adempimenti se tale sanzione non sia prevista dalle fonti suddette. Diversamente opinando, laddove le stazioni appaltanti sanzionassero con l’esclusione un adempimento pur previsto, ma con norma non escludente, dalla legge o dal regolamento ne risulterebbero violati il principio di tassatività delle cause di esclusione indicato dalla rubrica stessa dell’articolo e il divieto per la stazione appaltante di prevedere prescrizioni escludenti nella legge di gara. In tal modo il legislatore ha inteso effettuare direttamente il bilanciamento tra l’interesse alla massima partecipazione alle gare di appalto e quelli alla speditezza dell’azione amministrativa ed alla parità di trattamento, mettendo l’accento sul primo a scapito dei secondi. La stazione appaltante che si trovi di fronte alla violazione di una prescrizione prevista da una fonte legislativa o dal regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici, la quale non sia munita di sanzione escludente nella medesima fonte, non potrà procedere immediatamente all’esclusione del concorrente, ma dovrà invitarlo a regolarizzare, esercitando il potere di soccorso istruttorio previsto dall’art. 46, comma 1, del D.Lgs. n. 163 del 2006. In tal modo ne risulta prolungata la procedura di gara e risulta anche recessivo il principio di parità di trattamento, poiché si ammette un concorrente ad integrare l’adempimento stabilito quando gli altri concorrenti vi hanno provveduto correttamente ed esattamente. Ne risulta però meglio tutelato il principio di massima partecipazione alle gare di appalto, mediante l’ammissione alla procedura dell’imprenditore il quale abbia omesso alcuna delle dichiarazioni per mera dimenticanza e possieda effettivamente il requisito necessario. E’ stato in tal modo assunto un orientamento maggiormente sostanzialistico, con una valutazione di politica legislativa che rientra nella discrezionalità del legislatore. Di tali principi è stata fatta applicazione dalla giurisprudenza con riferimento alla produzione di una cauzione provvisoria di importo inferiore rispetto a quello previsto dall’art. 75, comma 1, del D.Lgs. n. 163 del 2006 (ved. C.d.S. III, 1 febbraio 2012 n. 493; ) e alla mancata allegazione all’offerta di un elenco dettagliato e numerato, con sottoscrizione del legale rappresentante della concorrente, della documentazione prodotta in gara (C.d.S. V, 6 luglio 2012 n. 3952; Tar Lazio, I^,n.2308/2012; Sez. II, Sent., 20-11-2012, n. 9551 ; Tar CT, n.2314/2012; Tar FI, 06-09-2012, n. 1536; tar VE, n.1791 del 2.12.2011); 

a cura di Sonia LAzzini 

passaggio tratto dalla sentenza numero 10008  del   30 novembre 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

 

Sentenza integrale

 

N. 10008/2012 REG.PROV.COLL.

N. 08979/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8979 del 2012, proposto da: Soc Ricorrente Telecomunicazioni Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Filippo Satta, Anna Romano, con domicilio eletto presso Studio Legale Satta & Associati in Roma, Foro Traiano, 1/A;

contro

Ministero dell’Interno Dipartimento della Pubblica Sicurezza, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato di Roma;

per l’annullamento

della nota del Ministero dell’interno prot. n. 14875 del 25.10.2012, recante esclusione dalla procedura ristretta accelerata per la fornitura di una piattaforma integrata e del sistema di formazione a distanza (e-learning) in attuazione del progetto “sisfor” – sistema di formazione on line delle forze dell’ordine “, pon “sicurezza per lo sviluppo -obiettivo convergenza 2007-2013”, obiettivo operativo 1.5. (art. 120 c.p.a.)

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno Dipartimento della Pubblica Sicurezza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 novembre 2012 il dott. Pietro Morabito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

 

Considerato che la società ricorrente si è gravata, con l’atto introduttivo dell’odierno giudizio, avverso il provvedimento con cui è stata esclusa dalla procedura ristretta accelerata in epigrafe indicata per aver presentato la cauzione provvisoria di cui all’art.75 comma 1 Cod. App. con validità – decorrente dalla data di scadenza per la presentazione delle offerte – non pari ad almeno 180 giorni, coma richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis di gara, ma pari a giorni 177;

Considerato che la ricorrente, dopo aver rammentato:

– che la data per la scadenza della presentazione delle offerte era stata, inizialmente, fissata nella lettera invito al 12.10.2012;

– che la cauzione da essa presentata, in ossequio alla predetta disposizione della gara, aveva una validità della durata di 182 giorni (e cioè di due giorni in più rispetto a quella, di almeno 180 gg) richiesta dalla regolamentazione di gara;

– che la data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte è stata prorogata dalla Stazione appaltante dal 12 al 17 ottobre 2012 con comunicazione partecipata alle ditte concorrenti il 10.10. 2012 e cioè nell’imminenza della scadenza del termine originariamente fissato;

(dopo aver rammentato quanto sopra) ha contestato che la circostanza sopra rappresentata possa concretizzare una legittima causa di esclusione della gara; e tanto in applicazione dell’art.46 del Cod. App., come integrato 4 c.2 del d.l. n.70 del 2011, che ha introdotto il principio della tassatività delle clausole di esclusione, precludendo alle stazioni appaltanti di munire di sanzione escludente adempimenti per i quali tale sanzione non sia prevista dal Cod. App., da relativo Reg.to o da altre leggi vigenti;

Considerato che la sopra sintetizzata doglianza è meritevole di accoglimento. Difatti, com’è noto, l’art.46, comma 1 bis, del Cod. App., inserito dall’articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, ha previsto la tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i candidati o i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. L’art. 75, commi 1 e 6 del Codice dei contratti, prescrivono l’obbligo di corredare l’offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell’affidatario. La norma non prevede, però, alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia in parola non venga prestata; a differenza di quanto prevede, invece, l’ 8° comma dello stesso articolo 75, con riferimento alla garanzia fideiussoria del 10 per cento dell’importo contrattuale per l’esecuzione del contratto, qualora l’offerente risultasse affidatario, garanzia che parimenti deve essere presentata unitamente all’offerta. L’interpretazione giurisprudenziale precedente la novella legislativa era nel senso che, assolvendo la cauzione provvisoria allo scopo di garantire la serietà dell’offerta, essa ne costituisse parte integrante e non elemento di corredo, che la stazione appaltante potesse liberamente richiedere; sicché sebbene non espressamente comminata l’esclusione per il caso di mancato deposito, la ratio della norma così interpretata conduceva a ritenere applicabile la sanzione espulsiva (Consiglio Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746). Tuttavia la novella legislativa che ha introdotto il comma 1 bis all’art. 46, impone una diversa interpretazione anche dell’art. 75, che la giurisprudenza ha basato sulla diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8. Essa, rende evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara. Altrimenti detto un’interpretazione sistematica della non perspicua disposizione induce a ritenere che con la novella dell’art. 46, D.Lgs. n. 163 del 2006, il legislatore abbia inteso limitare l’applicazione della sanzione escludente ai soli casi previsti dalla legge, comprendendo in questa dizione sia il codice dei contratti pubblici che altre leggi, e dal regolamento attuativo del codice medesimo. In altri termini le stazioni appaltanti, a fronte della violazione di prescrizioni contenute in tali fonti normative, non possono disporre l’esclusione se queste ultime non lo prevedono. In tal modo l’applicazione della sanzione espulsiva dalle procedure di gara è limitata ai casi espressamente previsti da dette fonti normative (tassatività delle cause di esclusione) impedendo alle stazioni appaltanti di stabilirne ulteriori, a pena di nullità. Queste dunque non solo non possono prevedere, nella legge di gara, adempimenti non stabiliti dalla legge o dal regolamento attuativo del codice, ma nemmeno possono munire di sanzione escludente la violazione di alcuno di tali adempimenti se tale sanzione non sia prevista dalle fonti suddette. Diversamente opinando, laddove le stazioni appaltanti sanzionassero con l’esclusione un adempimento pur previsto, ma con norma non escludente, dalla legge o dal regolamento ne risulterebbero violati il principio di tassatività delle cause di esclusione indicato dalla rubrica stessa dell’articolo e il divieto per la stazione appaltante di prevedere prescrizioni escludenti nella legge di gara. In tal modo il legislatore ha inteso effettuare direttamente il bilanciamento tra l’interesse alla massima partecipazione alle gare di appalto e quelli alla speditezza dell’azione amministrativa ed alla parità di trattamento, mettendo l’accento sul primo a scapito dei secondi. La stazione appaltante che si trovi di fronte alla violazione di una prescrizione prevista da una fonte legislativa o dal regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici, la quale non sia munita di sanzione escludente nella medesima fonte, non potrà procedere immediatamente all’esclusione del concorrente, ma dovrà invitarlo a regolarizzare, esercitando il potere di soccorso istruttorio previsto dall’art. 46, comma 1, del D.Lgs. n. 163 del 2006. In tal modo ne risulta prolungata la procedura di gara e risulta anche recessivo il principio di parità di trattamento, poiché si ammette un concorrente ad integrare l’adempimento stabilito quando gli altri concorrenti vi hanno provveduto correttamente ed esattamente. Ne risulta però meglio tutelato il principio di massima partecipazione alle gare di appalto, mediante l’ammissione alla procedura dell’imprenditore il quale abbia omesso alcuna delle dichiarazioni per mera dimenticanza e possieda effettivamente il requisito necessario. E’ stato in tal modo assunto un orientamento maggiormente sostanzialistico, con una valutazione di politica legislativa che rientra nella discrezionalità del legislatore. Di tali principi è stata fatta applicazione dalla giurisprudenza con riferimento alla produzione di una cauzione provvisoria di importo inferiore rispetto a quello previsto dall’art. 75, comma 1, del D.Lgs. n. 163 del 2006 (ved. C.d.S. III, 1 febbraio 2012 n. 493; ) e alla mancata allegazione all’offerta di un elenco dettagliato e numerato, con sottoscrizione del legale rappresentante della concorrente, della documentazione prodotta in gara (C.d.S. V, 6 luglio 2012 n. 3952; Tar Lazio, I^,n.2308/2012; Sez. II, Sent., 20-11-2012, n. 9551 ; Tar CT, n.2314/2012; Tar FI, 06-09-2012, n. 1536; tar VE, n.1791 del 2.12.2011);

Considerato che il postulato sopra sintetizzato è perfettamente adattabile al caso oggetto della corrente controversia in cui la Stazione appaltante avrebbe dovuto disapplicare la prescrizione della lex specialis contrastante con l’art.46 citato ed invitare la ricorrente a regolarizzare la relativa posizione (con riguardo al nuovo termine di scadenza per la presentazione delle offerte da essa Stazione prorogato nell’imminenza della scadenza del termine originariamente fissato e rispetto al quale termine iniziale la durata di validità della cauzione presentata dalla ditta era in perfetta sintonia);

Considerato che nel caso di specie sussistono i presupposti, richiesti dall’art.60 del C.p.a., per una definizione del gravame con sentenza in forma semplificata: evenienza in ordine alla quale sono state informate le parti presenti, nessuna delle quali ha manifestato il proposito di assumere alcune delle iniziative da tale disposizione previste;

Considerato, e tanto anche alla luce della non agevole esegesi dell’art.46 citato e della elaborazione recente dell’indirizzo giurisprudenziale sopra sintetizzato, che le spese di lite possano compensarsi tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio -Sezione Prima Ter – pronunciandosi ai sensi dell’art.60 del C.p.a., accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il provvedimento di esclusione con lo stesso avversato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Linda Sandulli, Presidente

Pietro Morabito, Consigliere, Estensore

Fabio Mattei, Consigliere

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/11/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

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