N. 02052/2013 REG.PROV.COLL.

N. 03046/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3046 del 2012, proposto da:
Consorzio Stabile Ricorrente, rappresentato e difeso dagli avv. Fabrizio Laudani e Ignazio Scuderi, con domicilio eletto presso il loro studio in Catania, via V. Giuffrida, 37;

contro

Consorzio di Bonifica 10 di Siracusa, rappresentato e difeso dagli avv. Nicola Seminara e Pietro Condorelli, con domicilio eletto presso l’avv. Nicola Seminara in Catania, corso delle Province, 203;

nei confronti di

Controinteressata S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Nicola D’Alessandro, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, piazza Lanza, 18/A;

per l’annullamento

del verbale del 30 ottobre 2012, comunicato il 31 ottobre 2012, col quale la commissione di gara, dopo aver riesaminato “…il contenuto dei provvedimenti assunti nel corso della seduta di gara tenutasi in data 29/10/2012…” (e segnatamente il provvedimento di aggiudicazione provvisoria a favore del ricorrente) ha proceduto: a) all’esclusione dalla gara del Consorzio ricorrente, nonché delle ditte: 1) ALFA Soc. Coop (busta n. 6); 2) ALFA 2. Consorzio Alfa 2 (busta n. 14); 3) ALFA 3 LAVORI SOC. COOP. A.R.L. (busta n. 18); 4) A.T.I. ALFA 4 S.r.l./ALFA 4 S.r.l. (busta n. 38); 5) A.T.I. Alfa 5 COSTRUZIONI S.r.l. – ALFA 6 S.r.l.(busta n. 48); 6) A.T.I. ALFA 7. S.r.l./SAN ALFA 8 COSTRUZIONI S.r.l./ALFA 9 (busta n. 64); 7) A.T.I. ALFA 10 COSTRUZIONI S.r.l./ALFA 11. COSTRUZIONI S.r.l. (busta n. 66); 8) ALFA 12. GROUP S.r.l. (busta n. 72); b) per l’effetto, all’aggiudicazione provvisoria in favore della ditta CONTROINTERESSATA srl.;

2. ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale (ivi compresi tutti i verbali, gli atti relativi alle operazioni di gara, nonché la nota del 29 novembre 2012, numero 4735 di protocollo, con la quale l’Amministrazione resistente ha rigettato il reclamo proposto dal ricorrente il 10 novembre 2012 ed il bando ed il disciplinare di gara, nei limiti di interesse).

Nonché per il risarcimento in forma specifica

ai sensi dell’articolo 124 del codice del processo amministrativo, mediante declaratoria del diritto della ricorrente all’aggiudicazione dell’appalto, previa declaratoria dell’inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato; in via subordinata del diritto a subentrare nel contratto medesimo; in via ulteriormente subordinata, per il risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Di Bonifica 10 Di Siracusa e di Controinteressata Srl;

Visto il ricorso incidentale proposto da Controinteressata Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Nicolo’ D’Alessandro, con domicilio eletto presso Nicolo’ D’Alessandro in Catania, p.zza Lanza 18/A;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 giugno 2013 il dott. Maria Stella Boscarino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente espone che il Consorzio di Bonifica 10 di Siracusa, con bando ritualmente pubblicato, ha indetto la gara “ per l’aggiudicazione dei lavori previsti nel progetto Prog. A/G. C N. 92, <Interventi di manutenzione straordinaria del canale adduttore “B” finalizzati al ripristino delle portate idrauliche – Progetto A/G.C.n. 92>”, per l’importo complessivo di 3.607.708,05 euro (di cui 78.473,89 euro per oneri di sicurezza).

Il ricorrente ha partecipato alla gara .

La commissione di gara, con verbali del 25, 26 e 27 settembre 2012, ha ammesso con riserva alcune concorrenti, tra cui il ricorrente, ed in particolare le concorrenti: 1) ALFA Soc. Coop (busta n. 6); 2) ALFA 2. Consorzio Alfa 2 (busta n. 14); 3) ALFA 3 LAVORI SOC. COOP. A.R.L. (busta n. 18); 4) A.T.I. ALFA 4 S.r.l./ALFA 4 S.r.l. (busta n. 38); 5) A.T.I. Alfa 5 COSTRUZIONI S.r.l. – ALFA 6 S.r.l.(busta n. 48); 6) A.T.I. ALFA 7. S.r.l./SAN ALFA 8 COSTRUZIONI S.r.l./ALFA 9 (busta n. 64); 7) A.T.I. ALFA 10 COSTRUZIONI S.r.l./ALFA 11. COSTRUZIONI S.r.l. (busta n. 66); 8) ALFA 12. GROUP S.r.l. (busta n. 72).

Precisamente, il Consorzio ricorrente e le imprese ALFA 2. Consorzio Alfa 2, A.T.I. Alfa 5 COSTRUZIONI S.r.l./ALFA 6 S.r.l. e l’A.T.I. ALFA 10 COSTRUZIONI S.r.l./ALFA 11. COSTRUZIONI S.r.l., non avendo prodotto la cauzione provvisoria con autentica notarile, venivano ammesse a produrre documentazione integrativa.

Le ditte ALFA Soc. Coop, l’A.T.I. ALFA 4 S.r.l./ALFA 4 S.r.l., l’A.T.I. ALFA 7. S.r.l./SAN ALFA 8 COSTRUZIONI S.r.l./ALFA 9 e la società ALFA 12. GROUP S.r.l., invece, venivano ammesse con riserva con riferimento alla mancata produzione delle dichiarazioni di cui alla lettera m-ter dell’articolo 38 del D.lgs 163/2006 da parte dei direttori tecnici.

Infine, il seggio di gara ha ammesso con riserva pure la società ALFA 3 LAVORI SOC. COOP. A.R.L., la quale non aveva reso la dichiarazione ai sensi del Protocollo di Legalità.

La Commissione di gara, con verbale del 29 ottobre 2012, dopo aver ammesso definitivamente 11 delle 13 imprese ammesse con riserva ed aperto le buste contenenti le offerte economiche, ha aggiudicato provvisoriamente l’appalto al Consorzio ricorrente, col ribasso del 27,267 per cento.

Senonchè, la Commissione, il giorno successivo alla data di aggiudicazione (ossia il 30 ottobre 2012), ritenendo illegittima tale decisione alla luce della determina dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici del 10 ottobre 2012, n. 4, è tornata in autotutela sui provvedimenti assunti nel precedente verbale, ed ha proceduto all’esclusione, tra le altre, del ricorrente, ritenendo l’ammissione ad integrazione contraria alla par condicio; quindi, nella medesima seduta, rielaborata la media ha aggiudicato provvisoriamente l’appalto alla CONTROINTERESSATA s.r.l.

Il ricorrente, a questo punto, dopo avere, in data 10 novembre 2012, presentato reclamo, respinto dall’Amministrazione con nota del 29 novembre 2012, numero 4735 di protocollo, ha proposto il ricorso in epigrafe, affidato alle censure di seguito sinteticamente riassunte:

1) Violazione del principio di imparzialità, par condicio e segretezza delle offerte – Eccesso di potere per sviamento, difetto d’istruttoria, illogicità e contraddittorietà manifesta, difetto di motivazione.

Il ricorrente lamenta che la Stazione Appaltante con le decisioni assunte con il verbale del 30 ottobre 2012 ha violato i principi di imparzialità, par condicio e segretezza delle offerte, avendo assunto la determinazione conoscendo già il contenuto delle offerte economiche delle ditte partecipanti e con illegittima commistione tra la fase dell’esame della “documentazione amministrativa” e quella “dell’offerta economica”.

Inoltre, il provvedimento di esclusione è stato comminato al ricorrente e alle altre ditte senza alcuna istruttoria e con generiche ed identiche motivazioni; ciò, a fronte di situazioni tra loro assolutamente diverse e che avrebbero imposto autonome valutazioni.

Infine, tutte le imprese chiamate al “soccorso” hanno in concreto dimostrato il possesso dei requisiti.

2. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 75 del Decreto Legislativo 163/2006 – Violazione e falsa applicazione dell’articolo 46, comma 1 e 1 bis del D.lgs. 163/2006, nonché del principio di par condicio – Eccesso di potere per sviamento, illogicità e contraddittorietà manifesta.

In via subordinata, nel merito, il provvedimento con il quale è stata annullata la decisione di consentire la regolarizzazione ed il conseguente provvedimento di esclusione del 30 ottobre 2012 sarebbe illegittimo, nella parte in cui il seggio ha, altresì, escluso dalla gara il ricorrente per mancanza dell’autentica notarile a corredo della cauzione prodotta, così come disposto dagli articoli 75 e 46 del decreto legislativo 163/2006.

Dette norme non prevedono alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia sia priva dell’attestazione notarile.

Sicchè l’Amministrazione non avrebbe potuto escludere il ricorrente, nonchè le altre ditte escluse per la stessa ragione, anche alla luce di quanto stabilito dall’articolo 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici, aggiunto dall’art. 4, comma 2, lett. d), del decreto-legge del 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dall’articolo 1, comma 1, legge 12 luglio 2011, n. 106, che ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto.

L’Amministrazione avrebbe fatto applicazione di una causa di esclusione non prevista dalla normativa di settore, bensì nel solo disciplinare di gara, quindi nulla ai sensi dell’articolo 46 comma 1 bis.

L’ente comunque avrebbe dovuto consentire al ricorrente la regolarizzazione della cauzione prodotta, così come stabilito dall’articolo 46, comma 1, del D.lgs 163/2006.

3. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 38, lettera m-ter del d.lgs. 163/2006 – Violazione e falsa applicazione del numero III) punto 1 del disciplinare di gara – Eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà manifesta.

Con tale motivo si censura il provvedimento di esclusione del 30 ottobre 2012 , nella parte in cui la commissione di gara ha escluso dalla gara anche le imprese ALFA Soc. Coop (busta n. 6), A.T.I. ALFA 4 S.r.l. /ALFA 4 S.r.l. (busta n. 38), A.T.I. ALFA 7. S.r.l./SAN ALFA 8 COSTRUZIONI S.r.l./ALFA 9 (busta n. 64), ALFA 12. GROUP S.r.l. (busta n. 72) (imprese escluse perché la documentazione prodotta successivamente alla prima seduta pubblica -dichiarazione ex. Art. 38 m-ter del direttore tecnico- non avrebbe potuto essere acquisita in quanto in violazione dei principi della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti).

4. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 46, comma 1 e 1bis del D.lgs. 163/2006 sotto altro profilo- Eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà manifesta.

Il provvedimento con il quale è annullata la decisione di consentire la regolarizzazione ed il conseguente provvedimento di esclusione del 30 ottobre 2012 sarebbe, infine, illegittimo, nella parte in cui il seggio ha, altresì, escluso dalla gara la società ALFA 3 LAVORI SOC. COOP. A.R.L.

Si sono costituite in giudizio sia l’Amm.ne che la controinteressata, sollevando eccezioni in rito e nel merito difendendo la legittimità degli atti impugnati.

La controinteressata, in particolare, con memoria del 17 dicembre 2012, ha eccepito, sotto un primo profilo, l’inammissibilità del ricorso principale per tardività, sostenendo che la ricorrente avrebbe dovuto impugnare sin dalla pubblicazione sia il bando, con riferimento alla clausola richiedente la produzione della polizza con sottoscrizione autenticata, sia l’art. 5 del disciplinare di gara, il quale prevede, tra l’altro, che la polizza deve riportare l’autentica da parte di notaio.

Sotto un secondo profilo la controinteressata ha eccepito carenza d’interesse avendo la ricorrente chiesto l’ammissione in gara della ALFA 12 (busta 72), di cui non si conosce l’offerta economica, (non essendo stata aperta la relativa busta), sicchè non sarebbe dimostrato che in caso di ammissione della stessa alla gara il Consorzio ricorrente sarebbe l’aggiudicatario.

Circa la prima eccezione, la ricorrente ha replicato che -ferma restando la natura cautelativa dell’avvenuta impugnazione del bando- le clausole in oggetto non attengono ai requisiti di ammissione ma alle modalità di partecipazione.

Quanto alla seconda eccezione, parte ricorrente , dopo aver precisato che la ECODEM è stata inserita tra le imprese indicate nel ricorso introduttivo solo per un mero errore materiale, successivamente (con la memoria del 15 gennaio 2013 e nella stessa Camera di Consiglio del 17 gennaio 2013) ha espressamente rinunciato all’impugnazione degli atti di gara nella parte relativa alla esclusione della ALFA 12.

La controinteressata ha altresì proposto ricorso incidentale, impugnando il verbale di gara n° 1 del 25.9.2012 e gli atti consequenziali di ammissione con riserva delle imprese, deducendo che il Consorzio Ricorrente avrebbe dovuto essere escluso sin dalla prima fase di gara; nonostante il soccorso istruttorio, il Consorzio ricorrente non avrebbe regolarizzato la propria cauzione (pari a 35.292.32 euro, così come previsto erroneamente dal bando di gara) prestando la polizza integrativa dell’importo di 784,74 euro (al fine di giungere all’importo rettificato di 36.077,06 euro, fissato dalla Stazione Appaltante), avendo, invece, prodotto, successivamente alla scadenza del termine di partecipazione alla gara, una polizza che reca la data del 2.10.2012 con un importo di € 36.077,06 .

Sotto altro profilo la controinteressata deduce che il Consorzio ricorrente non avrebbe comunque integrato la propria polizza con la prescritta autentica notarile, essendo l’autentica apposta su una mera “lettera di cortesia”.

L’Amm.ne, nelle proprie memorie, oltre a sollevare eccezioni di inammissibilità riferite anche al calcolo della media mediante riammissione di tutte o parte delle imprese escluse, ha controdedotto ai motivi di ricorso, ricostruendo, tra l’altro, gli istituti della cauzione, avente natura reale (art. 75, comma 2) e volta a garantire perfettamente la stazione appaltante, e della fideiussione, volta, invece, a cautelare il più possibile la stazione appaltante avvicinandosi alla cauzione. Tanto è vero che l’art. 75 impone l’inserimento di clausole che tendono a consentire un’escussione rapida e senza eccezioni a favore dell’Amministrazione appaltante.

Da qui ulteriori profili di infondatezza del ricorso.

Tutte le parti hanno prodotto memorie e repliche, ulteriormente illustrando le proprie tesi.

Infine, nell’udienza pubblica del giorno 27 giugno 2013, esaurita la trattazione orale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

I. Il collegio ritiene di prescindere dalle varie eccezioni in rito formulate dalle parti resistente e controinteressata, poiché il ricorso, quanto alla parte in cui si impugna l’esclusione, è inammissibile sotto l’assorbente profilo della carenza di interesse, stante la fondatezza ed il conseguente accoglimento del gravame incidentale; mentre, nella parte in cui il C.Ricorrente avversa il bando ed il disciplinare di gara, il ricorso è infondato.

Occorre premettere che il bando di gara di cui in ricorso, nella Sezione III, al punto III.1.1 (rubricato: cauzioni e garanzie richieste), ha previsto che l’offerta dei concorrenti avrebbe dovuto essere corredata, a pena di esclusione, da cauzione provvisoria costituita e prestata con delle modalità, forme e contenuti previsti nel disciplinare di gara, e per un ammontare, per quanto qui rileva, per le imprese in possesso di certificazione di qualità, pari ad almeno 35.292,32.

Tale importo, errato, con specifico avviso di rettifica (la cui mancata adeguata pubblicizzazione, lamentata da parte ricorrente, risulta irrilevante ai fini della decisione del ricorso) è stato rideterminato in € 36.077,06.

A sua volta l’art. 5 del disciplinare di gara, nel precisare i dettagli relativi alla garanzia, ha previsto che la cauzione provvisoria avrebbe dovuto essere prestata in contanti o titoli del debito pubblico (lett. “a”) ovvero mediante fideiussione bancaria, polizza assicurativa o fideiussione rilasciata da intermediari finanziari (lett. “b”), riportando l’autentica da parte di un notaio.

L’art.5, ancora, ha stabilito che:

“La presentazione di cauzioni provvisorie inferiori o prive delle caratteristiche richieste costituirà formale causa di esclusione, considerato che la commissione giudicatrice non ha alcuna discrezione in merito alla valutazione dell’apprezzabilità dell’eventuale errore”.

Il seggio di gara, con verbale n° 1 del 25.9.2012, ammetteva con riserva l’offerta del ricorrente C S Ricorrente (e quella di altri partecipanti) chiedendo:

1 l’integrazione della polizza per il residuo importo (essendo stata prodotta garanzia per importo inferiore a quello necessario, cioè € 35.292,32 al posto di € 36.077,06, ma a causa di un errore nel bando) con sottoscrizione autenticata da Notaio;

2 la regolarizzazione della polizza originaria con sottoscrizione autenticata da Notaio.

Il C. S. Ricorrente produceva una appendice alla polizza numero 6930 /00A0333 866, emessa in data 2 ottobre 2012 ma con effetto retroattivo dal 24 settembre 2012, appendice nella quale, richiamate le condizioni di assicurazione di cui alla precedente polizza, si conveniva di garantire la somma di € 36.077,06 (la originaria polizza del 20.9.2012 indicava l’importo di € 35.292.32).

Senonchè, come eccepito in sede di ricorso incidentale, né la polizza originaria, nella quale erano state regolate tutte le condizioni di assicurazione, né l’appendice recavano la firma autenticata.

Detta appendice alla polizza era seguita da una dichiarazione nella quale il sig. L. A. Cicilano chiedeva al Consorzio di Bonifica 10 di Siracusa “…di prendere atto dell’avvenuto rilascio della sotto indicata polizza fideiussoria: POLIZZA N° 00A0333866 – AGENZIA MANFREDONIA 0930 – DATA EMISSIONE 20/09/2012

CONTRAENTE: CONSORZIO STABILE CON ATTIVITÀ ESTERNA RICORRENTE

IMPORTO DELLA GARANZIA: € 36.077,06”.

Ebbene, come giustamente eccepito in sede incidentale, la ricorrente principale avrebbe comunque dovuto essere esclusa dalla gara per non aver assolto all’onere imposto in sede di bando nemmeno a seguito dell’invito ad integrazione rivoltole dal seggio di gara.

È sufficiente ricordare che il bando e il disciplinare di gara avevano previsto che la cauzione, qualora prestata mediante fideiussione bancaria o assicurativa, avrebbe dovuto riportare l’autentica della sottoscrizione da parte di notaio; evidentemente, la sottoscrizione autenticata avrebbe dovuto essere apposta sul contratto di fideiussione, non certo su una lettera con la quale la società assicuratrice chiede che l’Amministrazione prenda atto dell’avvenuto rilascio di una polizza fideiussoria.

Infatti, il bando ed il disciplinare di gara non hanno richiesto l’autentica della sottoscrizione su un qualsiasi documento riferito alla polizza, anche una mera lettera che faccia rinvio alla polizza, bensì sul contratto.

Potrebbe dubitarsi della rispondenza al bando di un’autentica della sottoscrizione dell’appendice formante parte integrante della polizza, della quale vengano richiamate le condizioni, a meno che l’appendice non sia collazionata dal notaio con opportuni timbri di congiunzione (nel qual caso potrebbe affermarsene la rispondenza alla legge della gara); ma certamente nessuna rilevanza – ai fini del rispetto della clausola del bando e del disciplinare- può assegnarsi all’autentica sulla sottoscrizione di una semplice nota nella quale si parla dell’avvenuto rilascio della polizza fideiussoria.

In altri termini, avuto riguardo alla ratio della prescrizione dell’autentica della sottoscrizione del contratto di garanzia, ratio sulla quale ci si soffermerà nel prosieguo, la sottoscrizione autenticata richiesta è quella apposta sul contratto, e non su altri documenti, ivi inclusa la corrispondenza tra l’agenzia e l’amministrazione appaltante; ma, come detto, nel caso in questione il notaio ha autenticato soltanto la firma della lettera di presa d’atto del rilascio della polizza, mentre le firme apposte sia sulla polizza che sull’appendice non risultano autenticate.

In tal senso, il Collegio ritiene di condividere lo specifico (recente) precedente di T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, sentenza 4 aprile 2013 n. 843, il quale, proprio sulla problematica in questione, ha ritenuto non rispettata la prescrizione contenuta nella lettera di invito che richieda specificamente l’autenticazione della sottoscrizione della fideiussione/polizza qualora sia stata autenticata la firma su documenti diversi, qual è la presa d’atto. Infatti, secondo tale decisione, non può ritenersi <che l’indicazione degli estremi della polizza e dell’appendice riportati nell’atto la cui firma è stata autenticata possa ritenersi equipollente a quanto richiesto nella lettera di invito, considerato che, non avendo il notaio apposto sugli allegati né la firma né quanto meno un timbro di congiunzione, questi non possono comunque essere considerati parte integrante dell’atto autenticato, anche alla luce dell’insegnamento giurisprudenziale secondo cui “nella scrittura privata autenticata è contenuta la documentazione contestuale di due atti che sono, tuttavia, idealmente distinti essendo l’uno privato e l’altro (autentica notarile) atto pubblico di certazione, che è fidefaciente fino querela di falso (art. 2700 cod. civ.) e preclude de iure il disconoscimento della firma da parte del suo autore in sede processuale (art. 2703 cod. civ.). Per il suo carattere di atto pubblico e per gli effetti che da essi discendono, l’autentica ha una forma tipica che ne comporta la nullità ove manchi taluno degli elementi prescritti dalla legge (data, dichiarazione etc.) e la pacifica insurrogabilità per mezzo di atti atipici (ad es. dichiarazioni del P.U. rese ex post). Ovviamente, l’attività di certazione del P.U. può spiegare effetto soltanto per quanto riguarda la parte dell’atto alla quale legalmente accede la sottoscrizione e non per le teoricamente innumerevoli appendici rappresentative di pattuizioni contrattuali integrative o sostitutive aliunde stipulate dalle parti. In sostanza, tali clausole possono ben corrispondere ad effettivi accordi intervenuti in sede contrattuale interna fra debitore e garante ma – ponendosi nell’ottica del creditore terzo beneficiato – non sono validate dall’autentica” (Consiglio di Stato, IV, 30 dicembre 2006, n. 8265)….. Né tale invalidità può ricondursi ad una mera irregolarità che imporrebbe alla Stazione appaltante di applicare l’istituto del soccorso istruttorio, visto che tale istituto non può certo sopperire a carenze di natura sostanziale o legate ad impegni non correttamente assunti dalle parti in sede di formulazione delle offerte che, come nel caso di specie, risultano finalizzate alla tutela dell’interesse pubblico alla certezza sulla provenienza della garanzia e del suo esatto contenuto>.

Conseguentemente, tralasciando nello specifico la problematica circa la legittimità o meno del soccorso istruttorio accordato dalla stazione appaltante (legittimità, peraltro, convincentemente contestata in sede incidentale, avuto riguardo alla lesione della par condicio in presenza di clausole sufficientemente chiare e prescrittive a pena di esclusione), deve concludersi circa la necessità dell’esclusione dell’impresa ricorrente principale sotto l’assorbente profilo che comunque, non solo non è stata rispettata la prescrizione di bando e disciplinare, ma neppure in sede di integrazione a seguito dell’ammissione con riserva sono state assolte le chiare e tassative prescrizioni della legge della gara richiamate nei verbali dell’amministrazione.

II. Il Collegio, anche in relazione ai recenti arresti della Corte di Giustizia U.E. (sent. della Decima Sez. del 4.7.2013, causa C 100/12, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, con provvedimento del 25 gennaio 2012, con riferimento alla Giurisprudenza nazionale che impone di esaminare in via preliminare il ricorso incidentale e, in caso di fondatezza di quest’ultimo, di dichiarare inammissibile il ricorso principale senza esaminarlo nel merito), ritiene di procedere all’esame del ricorso, con riferimento anzitutto al profilo circa la legittimità o meno del bando e del disciplinare nella parte in cui è stata prescritta l’autentica della sottoscrizione in questione.

Il Collegio ritiene di prescindere dai profili di tardività dell’impugnazione del bando e del disciplinare sollevati dalle parti resistente e controinteressata, stante l’infondatezza del ricorso in parte qua.

L’articolo 75 del Codice dei Contratti, disciplinante le “garanzie a corredo dell’offerta”, stabilisce che le imprese concorrenti hanno l’obbligo di corredare l’offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell’affidatario.

Sulla problematica circa la legittimità o meno di clausole di bandi di gara che impongano la sottoscrizione autenticata è più volte tornata la giurisprudenza, anche successivamente all’introduzione nel sistema del principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici (aggiunto dall’art. 4, comma 2, lett. d), del decreto-legge del 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dall’articolo 1, comma 1, legge 12 luglio 2011, n. 106), pervenendo ad orientamenti di segno opposto, noti ai Difensori di tutte le parti in giudizio, che ne hanno ampiamente dibattuto.

Preso atto del contrasto in Giurisprudenza, il Collegio ritiene di condividere l’orientamento secondo il quale, avuto riguardo allo scopo dell’autenticazione della firma, è legittimo e proporzionato richiedere, in una gara di appalto, la piena prova della provenienza della cauzione da parte del sottoscrittore, e dunque l’autenticazione della firma, perché la cauzione è azionabile a prima richiesta da parte della stazione appaltante, sicché questa ha interesse a non vedersi opporre il disconoscimento della sottoscrizione : cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 Giugno 2011, n.3365; inoltre, successivamente all’introduzione del principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 46, comma 1 bis, D. L.vo 163/2006 v. anche TAR Lazio Sez. III di Roma, 5 marzo 2013, n. 2361 e TAR Lombardia 4 aprile 2013, n. 843 cit.

Quanto allo specifico profilo da ultimo citato (art.46 del codice novellato), il collegio si richiama alla sentenza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, numero 764 del 7 settembre 2012, nella quale sono state convincentemente e approfonditamente ricostruite la ratio e la portata del principio di tassatività in questione, pervenendosi, da parte del Consiglio, alla conclusione che l’articolo 46 citato deve essere interpretato nel senso che il bando di gara può prevedere l’esclusione del concorrente non solo quando l’inadempimento venga così espressamente sanzionato dal codice o dal regolamento, ma anche quando il codice o il regolamento impongano adempimenti doverosi o espressi divieti ed infine qualora l’adempimento trovi puntuale riscontro in una previsione del codice o del regolamento che abbia rilievo essenziale.

In tale ultima ipotesi, il criterio di tassatività assume carattere recessivo e l’individuazione delle violazioni effettivamente essenziali resta per certi versi demandata alle successive elaborazioni giurisprudenziali, senza però frustrare lo scopo perseguito dal legislatore di evitare il contenzioso derivante dalla proliferazione di clausole di esclusione spesso irragionevoli introdotte dalle singole stazioni appaltanti, atteso che nessuna esclusione può comunque essere comminata a valle se l’adempimento omesso non è previsto a monte a livello normativo.

A riprova, il Consiglio richiama la disposizione contenuta nel medesimo decreto-legge numero 70 del 2011 che ha inserito nell’articolo 64 del codice un comma 4 bis il quale fa rinvio per la predisposizione dei singoli bandi di gara ai bandi tipo approvati dall’Autorità di vigilanza: ciò conferma la tesi, perché se le cause di esclusione ammesse dall’articolo 46 comma 1 bis fossero solo quelle sanzionate a pena di esclusione dal codice, non avrebbe senso l’affidamento dell’incarico di predisporre i bandi tipo all’Autorità di vigilanza. Proprio il fatto che una ricognizione finale -e questa sì tassativa- debba esserci da parte dell’Autorità dimostra che le cause di esclusione vanno estrapolate non meccanicamente ma in modo ragionato dal sistema normativo vigente.

Muovendo da tale corretta argomentazione, il Consiglio ritiene legittime le clausole di bando che sanzionano con l’esclusione il mancato adempimento di prescrizioni che rispondono congiuntamente al duplice requisito di essere essenziali e di essere previste in via generale dal codice o dal regolamento, tra le quali quelle relative alla prestazione della garanzia provvisoria.

Con la richiamata decisione, pur non occupandosi in maniera specifica dell’autentica della sottoscrizione, il Consiglio ricostruisce in maniera assolutamente condivisibile il citato principio di tassatività e la compatibilità dello stesso con altre disposizioni di pari rango, con ragionamento che si attaglia perfettamente anche al caso in esame.

Infatti, occorre ricordare che l’orientamento restrittivo poi adottato dal seggio di gara e che ha condotto all’esclusione della ricorrente muove dalla sopravvenuta valutazione, da parte della commissione, della necessità del rispetto della prescrizione di bando riferita all’autentica di firma, avuto riguardo alla posizione assunta dall’Autorità per la vigilanza il 10 ottobre 2012, quindi a ridosso della gara, che, richiamando precedenti pronunciamenti, ritiene (tra l’altro) legittima (v. sub 5.7) la prescrizione di bando che imponga l’autentica della sottoscrizione alla cauzione provvisoria.

L’Autorità di vigilanza si sofferma al riguardo sullo scopo della garanzia provvisoria: assicurare la serietà dell’offerta e costituire una liquidazione preventiva forfettaria del danno ove non si addivenga alla stipula del contratto per fatto dell’aggiudicatario, di guisa che essa costituisce elemento essenziale dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa.

Al punto 7 del paragrafo 5 richiama in proposito il proprio precedente parere n. 118 del 19 luglio 2012 con il quale aveva già ritenuto valida la sanzione della esclusione per la mancata autenticazione della sottoscrizione della fideiussione, in quanto ritenuta attinente al difetto di sottoscrizione dell’offerta, di cui la polizza fideiussoria costituisce elemento costitutivo.

Infatti, secondo l’Autorità, la mancata autenticazione della sottoscrizione della polizza fideiussoria espone la Stazione appaltante al rischio del disconoscimento della firma, con vanificazione del beneficio di cui al comma 4 dell’art. 75 del Codice dei Contratti (operatività entro quindici giorni della garanzia, subordinata alla sola richiesta scritta della Stazione appaltante).

Come giustamente osserva l’Autorità, “nel momento in cui, invece, la firma apposta sulla polizza è autenticata, vi è certezza circa la provenienza della polizza e non sussistono rischi per la stazione appaltante che si trovasse a dovere azionare la garanzia in parola”.

Ebbene, sotto tale ultimo profilo, occorre osservare che una rapida escussione della cauzione prestata può essere assicurata solo qualora l’Amm.ne sia in possesso di polizza originale con firme autenticate, poiché l’art. 2702 c.c. stabilisce che la scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza della dichiarazione da chi l’ha sottoscritta, se è legalmente considerata come riconosciuta, riconoscimento che spetta alla scrittura privata con sottoscrizione autenticata da notaio (art. 2703 c.c.).

Sicchè solo l’autentica notarile, rendendo difficilmente opponibile la sottoscrizione da parte dell’Istituto bancario od assicurativo interessato (salvo la querela di falso ai sensi dell’art. 221 c.p.c.), garantisce l’Amm.ne, avuto altresì riguardo al differente regime in sede giudiziale della scrittura privata e della scrittura privata con sottoscrizione autenticata da notaio (anche in ipotesi di provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo e/o di richiesta di sospensione della stessa in caso di opposizione) .

Ne consegue la legittimità della prescrizione del bando in questione.

III. C’è poi da esaminare la questione sollevata con il primo motivo di ricorso, vale a dire l’illegittimità che secondo la ricorrente principale deriverebbe, in ogni caso, dall’avere l’Amministrazione provveduto in sede di autotutela ad escludere le imprese (dapprima ammesse con riserva ) allorquando ne erano già note le offerte economiche.

A tale riguardo, il Collegio ritiene non fondata la censura, richiamandosi al condivisibile orientamento (recentemente ribadito da TAR Lazio, Sez.III, 9 aprile 2013 n. 3558) secondo il quale <lo scioglimento di una riserva relativa al possesso di un requisito di ammissione alla gara d’appalto non implicante alcuna valutazione discrezionale dopo l’apertura delle buste recanti l’offerta economica non lede alcuna esigenza di trasparenza o di imparzialità essendo una evenienza fisiologica e coerente con la funzione della riserva stessa, che è quella di permettere, in applicazione di elementari esigenze di economicità, che la gara possa “andare avanti” e non essere interrotta per l’esigenza di approfondire problematiche di carattere giuridico relative al possesso dei requisiti di ammissione>.

Peraltro, attesa la prossimità alle giornate di celebrazione della gara della pubblicazione della deliberazione dell’Autorità di vigilanza posta a base del ripensamento dell’Amministrazione, appaiono plausibili le difese di quest’ultima circa le ragioni per le quali, in un primo momento le ditte in questione sono state ammesse provvisoriamente con riserva, e successivamente il seggio di gara è ritornato su tale decisione dopo aver meditato la posizione dell’Autorità.

IV. Rimane da esaminare, per completezza, il motivo di ricorso relativo alla circostanza secondo cui tutte le imprese chiamate al “soccorso” hanno in concreto dimostrato il possesso dei requisiti, e quindi ben potevano essere ammesse alla gara.

Anche tale motivo è però infondato.

Come precisato in giurisprudenza anche di recente, la completezza delle dichiarazioni è già di per sé un valore da perseguire, perché consente, anche in ossequio al principio di buon andamento dell’Amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara; conseguentemente una dichiarazione che è inaffidabile perché, al di là dell’elemento soggettivo sottostante, è incompleta, deve ritenersi già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara (cfr. Cons. St., sez. V, 21 giugno 2013 n. 3397).

V. Conclusivamente, stante la fondatezza della censura di ricorso incidentale sopra esaminata, deve essere affermata l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, nella parte in cui si impugna l’esclusione da gara, poiché, risultando legittima la clausola di bando relativa all’autentica della sottoscrizione, da un canto il ricorrente principale non avrebbe potuto essere ammesso al soccorso istruttorio, dall’altro, comunque, la documentazione integrativa trasmessa non ha soddisfatto le prescrizioni del bando, del disciplinare e quelle di cui all’ammissione con riserva. Per il resto, dev’essere affermata l’infondatezza del ricorso introduttivo, per le ragioni esposte in motivazione ed assorbiti gli ulteriori profili di censura, al cui esame il ricorrente non mantiene alcun interesse.

VI. Il collegio, avuto riguardo alle oscillazioni giurisprudenziali (specie alla data di proposizione del ricorso), delle quali si è dato atto nella presente decisione, ritiene sussistere eccezionali ragioni per disporre l’integrale compensazione delle spese tra le parti, ad eccezione del contributo unificato versato dalla controinteressata ricorrente incidentale, alla quale deve essere rimborsato, come per legge, dal soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo respinge.

Spese compensate, ad eccezione del contributo unificato versato da CONTROINTERESSATA SRL, che dovrà essere rimborsato dal Consorzio Stabile Ricorrente .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nelle camere di consiglio dei giorni 27 giugno 2013, 11 luglio 2013, con l’intervento dei magistrati:

Biagio Campanella, Presidente

Salvatore Schillaci, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

^^^

GATTOPARDIANA RELAZIONE FRA TASSATIVITA’ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE ED IMPORTO_INSUFFICIENTE_DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

(Il Consiglio di Giustizia Amministrativa_decisione numero 764 del 7 settembre 2012_ rimette le cose al loro posto: una cauzione insufficiente è causa di esclusione)

legittima esclusione dalla procedura per aver versato una cauzione provvisoria insufficiente, in quanto parametrata sul corrispettivo annuale (e non triennale) del servizio

ATTENZIONE:QUESTA DECISIONE SIGNIFICA CHE QUALSIASI ERRORE NELLA PRESENTAZIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA E’ LEGITTIMA CAUSA DI ESCLUSIONE DALLA PROCEDURA_come d’altra parte eravamo già abituati prima del maggio 2011

di Sonia LAzzini

ANTEPRIMA

la norma di cui si discute è contenuto nel comma 1 bis dell’articolo 46 in vigore dal 14 maggio 2011

<<Art. 46. Documenti e informazioni complementari – Tassatività delle cause di esclusione _(rubrica così modificata dall’art. 4, comma 2, lettera d), legge n. 106 del 2011)_(art. 43, dir. 2004/18; art. 16, d.lgs. n. 157/1995; art. 15, d.lgs. n. 358/1992)

(…)

1-bis. La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.

(comma aggiunto dall’art. 4, comma 2, lettera d), legge n. 106 del 2011)>>

non passa molto tempo ed ecco la prima sentenza

Rivoluzione nella presentazione della provvisoria_può essere integrata una cauzione di importo inferiore

Ecco la prima sentenza in materia di cauzioni dopo l’introduzione della tassatività delle clausole di esclusione

Considerato

che l’art. 46, comma 1-bis del DLgs n. 163/2006, aggiunto dall’art. 4, II comma, n. 2, lett. “d” del DL n. 70/2011, ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, tra le quali non rientra la prestazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario;

che nel caso di specie – ove peraltro la cauzione era incompleta, non già assente – l’odierna ricorrente non poteva essere automaticamente estromessa dalla gara, ma doveva essere previamente invitata ad integrare la cauzione, emendando così l’errore compiuto;

che, ciò stante, va accolto il ricorso (per motivi aggiunti) dd. 21 luglio 2011 e, conseguentemente, annullato l’impugnato provvedimento 19.7.2011 n. 344409 di esclusione della ricorrente dal “prosieguo della gara d’appalto”;

passaggio tratto dalla sentenza numero 1376 del 13 settembre 2011 pronunciata dal Tar Veneto Venezia

tale tesi, viene sostenuta dal Consiglio di Stato

ecco il commento allA decisone numero 493 dell’ 1 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

Anche per il Consiglio di Stato è illegittima l’esclusione dalla gara dell’appellata per aver presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto

La novella legislativa che ha introdotto il comma 1 bis all’art. 46, impone una diversa interpretazione anche dell’art. 75, che già la giurisprudenza di merito ha fatto propria, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara

l’Amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, e in applicazione della regola di cui all’art. 46, comma 1, deve consentire la regolarizzazione degli atti, tempestivamente depositati, ovvero consentire l’integrazione della cauzione insufficiente.

PREVEDIBLI RISVOLTI

Sulla lotta fra par condicio e massima partecipazione possibile, abbiamo già detto!

Resta un grosso dubbio:

e se un’impresa, apposta per alterare la propria offerta, sin da subito presenta una cauzione che, garantendo la metà, costa anche la metà?

Certo per i piccoli appalti, o per gli appalti da affidare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, forse il problema non si porrà, ma staremo a vedere quali saranno le catastrofiche conseguenze dell’applicazione di questa_suppur giusta_norma

Ora, poiché nelle ultime settimane (non più mesi né anni) stiamo assistendo ad una continua rivisitazione del codice dei contratti_tra l’altro

a livello europeo_ da parte dei membri del Consiglio_ si ha l’intenzione di trovare un accordo sulla semplificazione delle norme in materia di appalti pubblici entro la fine dell’anno e di esaminare celermente le proposte della Commissione su una fase pilota per l’utilizzo delle “obbligazioni di progetto” al fine di stimolare il finanziamento privato dei principali progetti infrastrutturali>> (tratto da DICHIARAZIONE DEI MEMBRI DEL CONSIGLIO EUROPEO 30 GENNAIO 2012;_ VERSO UN RISANAMENTO FAVOREVOLE ALLA CRESCITA E UNA CRESCITA FAVOREVOLE ALLA CREAZIONE DI POSTI DI LAVORO)

allora perché non si inserisce una semplice modifica, all’articolo 75, rendendo legittima l’esclusione in caso di cauzione o fideiussione presentata in difformità alle norme dell’INTERO articolo stesso?

Basterebbe infatti far cominciare il comma 1 con la nota dicitura, <<a pena di esclusione>>; così facendo si eviterebbero veramente le future controversie

Si legga anche il commento alla

sentenza numero 1396 del 22 settembre 2011 pronunciata dal Tar Liguria, Genova

Le irregolarità nella presentazione della cauzione provvisoria, dopo il 14 maggio 2011, sono sanabili

Dopo il Tar Veneto, anche in Liguria i giudici amministrativi fanno riammettere un’impresa esclusa dalla Stazione appaltante per “colpa” della cauzione provvisoria

Mentre non vi è alcun dubbio che la mancata presentazione della cauzione provvisoria sia, legittima, causa di esclusione, sembra che i nostri giudici, in applicazione del neo nato comma 1 bis dell’articolo 46 del codice dei contratti, siano di diverso avviso per quanto concerne le “mancanze” della garanzia stessa

Prima il Tar Veneto _ sentenza numero 1376 del 13 settembre 2011_ e ora il Tar Liguria_ sentenza numero 1396 del 22 settembre 2011 si trovano d’accordo nell’affermare che, tra le tassative cause di esclusione, non vi è spazio per errate presentazioni della cauzione provvisoria.

Di conseguenza, nelle due fattispecie sottoposte ai giudici amministrativi, le Stazioni appaltanti dovranno riammettere le imprese illegittimamente escluse

In entrambe le situazioni si è trattato di un problema di importo della cauzione provvisoria(e non di clausole mancanti o di altre diversità rispetto alle prescrizioni di legge)

La sinteticità della sentenza veneta non ci permette di saperne di più, mentre sul caso genovese, qualche osservazione ci sembra opportuna

La ricorrente ha allegato una polizza fideiussoria che teneva la p.a. indenne solo per il cinquanta per cento dell’importo fissato nel bando, senza che fosse stata provata compiutamente la sussistenza della condizione richiesta.

Fino a 14 maggio era palese la legittimità dell’esclusione

Ora non più

Infatti, ci insegnano i giudici genovesi << La formulazione della novella_ comma 1 bis dell’articolo 46 _ non è chiarissima, ma sembra sottendere la volontà del legislatore di restringere l’area della discrezionalità delle stazioni appaltanti, allorché redigono la legge di gara e predeterminano le cause di esclusione. La lettura della norma condotta secondo criteri sistematici induce a ritenere che la legge ha inteso prevedere la possibilità di comminare l’esclusione dagli esperimenti di gara solo per l’incertezza nella provenienza della domanda, nel suo contenuto o nella sigillazione dei plichi.

Ne deriva che il motivo per cui la società in questione è stata esclusa dall’esperimento non sembra rientrare nell’elenco introdotto dal legislatore, sì che la domanda va accolta, dovendosi annullare l’esclusione e tutti gli atti ad essa conseguenti.

La domanda è la seguente

Che ne sarà della par condicio?

Nel senso che, specialmente per appalti di una certa importanza e da aggiudicarsi al prezzo più basso, è ovvio che risulta avvantaggiata la partecipante che ha speso meno per la cauzione provvisoria

Questo minor costo ha sicuramente influito sulla determinazione dell’offerta economica

Permettere di integrare l’importo in garanzia, significa inosservanza del principio di concorrenza e di par condicio; e tale situazione, invece di alleggerire il carico dei nostri Tar, sarà sicuramente fonte di ulteriori controversie

Per buona pace della semplificazione amministrativa

Per non tacer dell’eventualità che l’errore nella presentazione della cauzione provvisoria provenga da mancata indicazione di alcune obbligatorie clausole…..

Ancora una volta il legislatore ha perso l’occasione per dimostrare la propria lungimiranza nel scrivere alcuni divieti negli appalti pubblici

Ora non ci resta che attendere il Consiglio di Stato!

Passaggio tratto dalla sentenza numero 1396 del 22 settembre 2011 pronunciata dal Tar Liguria, Genova

Il collegio può pronunciare sentenza brevemente motivata, vista la completezza del contraddittorio, la richiesta di adozione di una misura cautelare e la sufficienza degli elementi di prova, resa nota alle parti la presente determinazione.

Sono impugnati gli atti con cui la provincia di Genova ha escluso l’interessata dalla gara indetta per la fornitura di software antivirus, ed ha poi dichiarato la controinteressata aggiudicataria.

La ragione dell’atto concretamente lesivo è individuato nella presentazione da parte della concorrente di una cauzione che la p.a. ha ritenuto insufficiente: la legge di gara prevedeva che per (punto 7.2 delle norme di partecipazione) “… i candidati in possesso della certificazione al sistema di qualità conforme alle norme UNI EN ISO 9000 l’importo della cauzione provvisoria … è ridotto del 50 per cento…”. La ricorrente ha allegato una polizza fideiussoria che teneva la p.a. indenne solo per il cinquanta per cento dell’importo fissato nel bando, senza che fosse stata provata compiutamente la sussistenza della condizione richiesta.

Il collegio osserva che l’atto impugnato è stato adottato alla fine del decorso mese di luglio, allorché era già entrato in vigore l’art. 46 1 bis del d.lvo 12.4.2006, n. 163, che prevede la tassatività delle cause di esclusione dei soggetti partecipanti agli esperimenti indetti dalla p.a..

La formulazione della novella non è chiarissima, ma sembra sottendere la volontà del legislatore di restringere l’area della discrezionalità delle stazioni appaltanti, allorché redigono la legge di gara e predeterminano le cause di esclusione. La lettura della norma condotta secondo criteri sistematici induce a ritenere che la legge ha inteso prevedere la possibilità di comminare l’esclusione dagli esperimenti di gara solo per l’incertezza nella provenienza della domanda, nel suo contenuto o nella sigillazione dei plichi.

Ogni altra ragione di non partecipazione agli incanti non può essere prevista, a pena di nullità della disposizione del bando o della lettera d’invito (in tal senso, tar Veneto, 13.9.2011, n. 1376) .

Ne deriva che il motivo per cui la società in questione è stata esclusa dall’esperimento non sembra rientrare nell’elenco introdotto dal legislatore, sì che la domanda va accolta, dovendosi annullare l’esclusione e tutti gli atti ad essa conseguenti.

Sulla possibilità di applicazione di tale norma è stata attirata l’attenzione delle parti, come dal verbale d’udienza.

ECCO IL PARERE DELL’ADITO GIUDICE AMMINISTRATIVO DI APPELLO SICILIANO_ CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA_DECISIONE NUMERO 764 DEL 7 SETTEMBRE 2012_CHE, FINALMENTE A PARERE DI CHI SCRIVE_FA PREVALERE LA PAR CONDICIO RISPETTO ALLA MASSIMA PARTECIPAZIONE POSSIBILE

Con la seconda parte del motivo in esame (che riveste rilievo centrale nella presente controversia) l’appellante deduce che la prestazione di una cauzione provvisoria insufficiente non può dare luogo alla esclusione del concorrente dalla gara, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dal citato comma 1 bis dell’art. 46 del codice appalti e quindi indipendentemente da quanto preveduto al riguardo nella legge di gara.

Il mezzo deve ritenersi non fondato.

Decidendo una controversia del tutto analoga a quella ora in esame la III sez. del Consiglio di Stato con la sentenza n. 493 del 2012 (richiamata dall’appellante) ha stabilito che solo il mancato adempimento di prescrizioni imposte a pena di esclusione dal codice o dal regolamento può determinare l’esclusione del concorrente.

Nonostante l’autorevolezza del citato precedente, questo Collegio ritiene di dover far propria una diversa interpretazione della normativa in rassegna:

le cause di esclusione vanno in realtà estrapolate non meccanicamente ma in modo ragionato dal sistema normativo vigente: il che concorre a confermare quanto sopra sostenuto circa la legittimità (in attesa del bando tipo) di clausole della lex specialis che sanzionano con l’esclusione il mancato adempimento di prescrizioni che rispondano congiuntamente al duplice requisito di essere essenziali e di essere previste in via generale dal codice o dal regolamento.

Tutto ciò premesso, nel caso all’esame il capitolato al punto 16 prevedeva a pena di esclusione la presentazione da parte dei concorrenti di una garanzia provvisoria rapportata al 2% dell’importo contrattuale: non avendo il consorzio adempiuto a tale specifica prescrizione (esente da vizi) legittimamente lo stesso è stato escluso dalla procedura.>>

in quanto

<<la garanzia del due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito di una gara d’appalto, di cui deve essere corredata l’offerta a norma dell’art. 75 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, assolve allo scopo di garantirne la serietà e di costituire una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente, per cui, in quanto tale, la cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell’offerta e non elemento di corredo della stessa che la Stazione appaltante possa liberamente richiedere.

Di talchè l’offerta non corredata della giusta garanzia provvisoria manca di un elemento essenziale e tale mancanza può quindi essere legittimamente sanzionata dal bando con l’esclusione.>>

aveva o no ragione il Gattopardo:

<< bisogna che tutto cambi perchè tutto resti come prima>>