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Bisogna impedire che si consolidi pregiudizievole affidamento sulla conclusione del procedimento

In punto di diritto, quanto ai rapporti tra esercizio del potere di autotutela e responsabilità precontrattuale, costituisce principio acquisito che quest’ultima prescinde dall’eventuale illegittimità del provvedimento di annullamento o revoca, assunto in via di autotutela: ciò in quanto, ai fini del radicamento di tale forma di responsabilità, rileva la correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall’amministrazione durante il corso delle trattative e della formazione del contratto, alla luce dell’obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede ai sensi dell’art. 1337 cod.civ.. 

Nel corso delle trattative sorge tra le parti un rapporto di affidamento che l’ordinamento ritiene meritevole di tutela: nelle procedure di evidenza pubblica la fase della c.d. trattativa negoziale che precede la stipula del contratto è costituita dalla gara, il cui espletamento può determinare il sorgere di affidamenti in capo alle imprese partecipanti, nonché l’impegno di risorse o di esborsi per la stessa partecipazione. 

Nel quadro di una procedura ad evidenza pubblica, l’obbligo di comportarsi secondo buona fede e correttezza nelle trattative si traduce in primo luogo nell’onere di rendere al partecipante alla gara in modo tempestivo le informazioni necessarie a salvaguardare la sua posizione, su eventi, o sulla rinnovata valutazione dell’interesse pubblico alla gara, che possano far ipotizzare fondatamente la revoca dei relativi atti, in modo da impedire che si consolidi un pregiudizievole affidamento sulla conclusione del procedimento (Consiglio di Stato, Sez. VI 2 settembre 2011 n. 4921; Sez. V, 7 settembre 2009 n. 5245; Sez. IV, 7 luglio 2008 n. 3380). 

a cura di Sonia Lazzini 

passaggio tratto dalla  sentenza  numero 3237 del 18 giugno 2013  pronunciata dal Tar Campania, Napoli

 

Sentenza integrale

N. 03237/2013 REG.PROV.COLL.

N. 04125/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4125 del 2012, proposto da:
Ricorrente Antonio, nella qualità di legale rappresentante dell’Impresa Edile Ricorrente Antonio, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Marco Di Somma, con domicilio eletto presso la Segreteria T.A.R. Campania, Napoli;

contro

Comune di Casamarciano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio D’Angelo, presso cui ha eletto domicilio in Napoli, Rione Sirignano, 6;

per la condanna

del Comune di Casamarciano al risarcimento dei danni patiti a causa del mancato affidamento delle opere di urbanizzazione primaria del centro storico, strada, parcheggi, verde e pubblica illuminazione, relativamente alla gara d’appalto indetta nel 2009.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Casamarciano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 giugno 2013 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Nel 2009 il Comune di Casamarciano (CE) indiceva una procedura aperta per l’affidamento delle opere di urbanizzazione primaria del centro storico, strada, parcheggi, verde e pubblica illuminazione (importo a base d’asta di euro 157.754,52 oltre IVA), da eseguire su lotti di proprietà di privati oggetto di distinto procedimento espropriativo.

La selezione concorsuale si concludeva con l’aggiudicazione in favore dell’Impresa Edile Ricorrente, disposta con determina n. 63 del 30 settembre 2009.

Tuttavia, con ricorso n. 4384/2009 e successivi motivi aggiunti, i proprietari dei suoli espropriati impugnavano gli atti ablatori (ivi inclusi il decreto n. 4620 del 21 maggio 2009 recante determinazione urgente in via provvisoria dell’indennità di espropriazione ed occupazione anticipata d’urgenza, la delibera della Giunta Comunale di Casamarciano n. 8 dell’8 febbraio 2006 di approvazione del progetto definitivo/esecutivo ed il decreto di esproprio n. 8546 del 29 settembre 2009) ed estendevano altresì il gravame al bando della gara d’appalto, alla determina a contrarre n. 44 del 6 agosto 2009, al provvedimento di aggiudicazione e ai verbali di gara.

Nell’ambito di quel giudizio il T.A.R. sospendeva l’efficacia dei provvedimenti impugnati con ordinanza cautelare n. 2513 del 6 novembre 2009.

Indi, con sentenza n. 9565 del 24 dicembre 2009 il Tribunale dichiarava improcedibile il ricorso n. 4384/2009 per sopravvenuta carenza di interesse dal momento che, come si legge nella pronuncia, con determina del 14 dicembre 2009 il Comune aveva disposto il ritiro in autotutela del decreto di esproprio n. 8546/2009 e, con nota emessa in pari data, aveva inoltrato la comunicazione di avvio del procedimento finalizzato alla reiterazione dei vincoli espropriativi (decaduti per decorso del quinquennio dalla data di approvazione del P.R.G.) afferenti le aree collegate al progetto definitivo.

Tanto premesso, con il ricorso in esame – iscritto al numero di registro generale 4125 del 2012 – l’Impresa Edile Ricorrente si duole che, nonostante la disposta aggiudicazione in proprio favore e pur avendo provveduto in data 30 settembre 2009 all’invio della documentazione all’uopo richiesta dalla stazione appaltante (cauzione definitiva, polizza assicurativa ex art. 129 D.Lgs. 163/2006, diritti di segreteria), il Comune non ha proceduto alla stipula del contratto d’appalto e alla consegna delle opere.

Lamenta che l’intimata amministrazione locale sarebbe incorsa nella violazione dell’obbligo di correttezza e buona fede nelle trattative e ritiene che l’aggiudicazione definitiva avrebbe ingenerato nella ditta ricorrente un giustificato affidamento nella stipulazione del contratto d’appalto, con conseguente responsabilità precontrattuale dell’ente locale ai sensi dell’art. 1337 e 1338 cod. civ..

Chiede pertanto la condanna del Comune di Casamarciano al risarcimento dei danni patiti per un importo di euro 43.635,08 che quantifica come segue: 1) euro 890,00 per i premi assicurativi versati in relazione alle polizze C.A.R. (Contractor’s All Risks) e per responsabilità civile richieste dalla stazione appaltante per la stipula del contratto d’appalto; 2) diritti di segreteria pari ad euro 745,08; 3) euro 40.000,00 per la predisposizione cantieristica dell’opera aggiudicata; 4) euro 2.000,00 per la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara d’appalto della quale è risultata vincitrice.

Resiste in giudizio il Comune di Casamarciano che replica con memoria versata agli atti di causa in data 7 maggio 2013 concludendo per la reiezione del gravame.

Alla pubblica udienza del 5 giugno 2013 la difesa dell’amministrazione ha eccepito la irricevibilità del ricorso per tardività rispetto al termine di 120 giorni di cui all’art. 30 cod. proc. amm..

L’Impresa Ricorrente a sua volta eccepisce la tardiva costituzione dell’ente locale in relazione al termine di 30 giorni dalla fissazione dell’udienza pubblica ex art. 73 cod. proc. amm. ed insiste per l’accoglimento del ricorso.

Indi, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Il gravame è infondato e deve essere respinto per quanto di ragione: pertanto, diviene superfluo lo scrutinio dell’eccezione di irricevibilità sollevata dalla difesa dell’amministrazione locale.

In punto di diritto, quanto ai rapporti tra esercizio del potere di autotutela e responsabilità precontrattuale, costituisce principio acquisito che quest’ultima prescinde dall’eventuale illegittimità del provvedimento di annullamento o revoca, assunto in via di autotutela: ciò in quanto, ai fini del radicamento di tale forma di responsabilità, rileva la correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall’amministrazione durante il corso delle trattative e della formazione del contratto, alla luce dell’obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede ai sensi dell’art. 1337 cod.civ..

Nel corso delle trattative sorge tra le parti un rapporto di affidamento che l’ordinamento ritiene meritevole di tutela: nelle procedure di evidenza pubblica la fase della c.d. trattativa negoziale che precede la stipula del contratto è costituita dalla gara, il cui espletamento può determinare il sorgere di affidamenti in capo alle imprese partecipanti, nonché l’impegno di risorse o di esborsi per la stessa partecipazione.

Nel quadro di una procedura ad evidenza pubblica, l’obbligo di comportarsi secondo buona fede e correttezza nelle trattative si traduce in primo luogo nell’onere di rendere al partecipante alla gara in modo tempestivo le informazioni necessarie a salvaguardare la sua posizione, su eventi, o sulla rinnovata valutazione dell’interesse pubblico alla gara, che possano far ipotizzare fondatamente la revoca dei relativi atti, in modo da impedire che si consolidi un pregiudizievole affidamento sulla conclusione del procedimento (Consiglio di Stato, Sez. VI 2 settembre 2011 n. 4921; Sez. V, 7 settembre 2009 n. 5245; Sez. IV, 7 luglio 2008 n. 3380).

Ciò posto, nel caso in esame, si tratta di verificare se l’amministrazione abbia violato i doveri di correttezza e buona fede di cui sono espressione l’art. 1337 e l’art. 1338 cod. civ..

Sul punto, parte ricorrente assume la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione comunale per non aver ottemperato a specifici obblighi informativi in ordine, rispettivamente, alla proposizione del ricorso n. 4384/2009 da parte dei proprietari dei suoli sui quali la ditta aggiudicataria avrebbe dovuto eseguire le opere appaltate e circa l’adozione del provvedimento di autotutela della procedura espropriativa relativa alle medesime aree.

Orbene, le argomentazioni attoree non hanno pregio.

Invero, la stessa deducente rappresenta di avere ricevuto rituale notifica dei motivi aggiunti proposti nell’ambito del ricorso n. 4384/2009 specificando altresì che “Nel predetto ricorso, la ditta Ricorrente Antonio non ha creduto opportuno intervenire ma, giustamente, ha seguito il suo evolversi” (cfr. ricorso introduttivo, pag. 3).

Per tale ragione non appare sostenibile la responsabilità precontrattuale dell’ente locale per non aver portato a conoscenza la ricorrente della pendenza di un giudizio che, come si è visto, aveva ad oggetto sia la procedura espropriativa che la selezione concorsuale e che, per stessa ammissione dell’istante, era stato intentato anche nei confronti di quest’ultima.

Neppure appare sostenibile la tesi della ricorrente che, sul presupposto che il ricorso n. 4384/2009 fosse stato notificato all’amministrazione prima dell’espletamento della gara, lamenta che il Comune non avrebbe dovuto pubblicare il relativo bando ovvero avrebbe dovuto sospendere la procedura concorsuale durante il tempo occorrente per la definizione del contenzioso con i titolari dei suoli da espropriare.

A conferma dell’assenza di “culpa in contrahendo” vi è la considerazione che l’operato dell’amministrazione comunale è risultato conforme ai principi generali in materia di contratti pubblici. Difatti, l’ente ha correttamente proceduto allo svolgimento della selezione concorsuale fino all’aggiudicazione, non potendo sospendere la gara in mancanza di specifica inibitoria giurisdizionale (pronunciata, come si è visto, con l’ordinanza cautelare n. 2513/2009).

Peraltro, alcun addebito può essere legittimamente mosso alla stazione appaltante per la mancata stipula del contratto d’appalto.

Nel caso di specie, l’ente locale, dopo aver bandito ed aggiudicato la gara, non poteva concludere il contratto a causa della sospensiva giurisdizionale concessa dal T.A.R. e, seguito, in ragione della rinnovazione del procedimento espropriativo avviato dall’amministrazione locale con nota del 14 dicembre 2009 volto proprio al reperimento dei suoli sui quali realizzare le opere de quibuis.

Né appare prospettabile alcun ragionevole affidamento della ditta nell’affidamento delle opere.

Difatti, in quanto evocata nel relativo giudizio ed avendone seguito l’evolversi, la deducente era a conoscenza dell’esistenza di un provvedimento giurisdizionale cautelare che – si badi – riguardava anche la procedura concorsuale e che impediva la stipulazione del contratto.

Sotto tale profilo, soccorre il principio di diritto secondo cui l’art. 1338 cod. civ. non trova applicazione a tutela di quei soggetti che avrebbero potuto o dovuto conoscere con l’ordinaria diligenza ed avvedutezza la causa di invalidità di un contratto derivante da una norma di legge.

Conclusivamente, la domanda di risarcimento non può quindi trovare accoglimento.

Spese ed onorari di giudizio seguono la soccombenza nella misura specificata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna Ricorrente Antonio al pagamento delle spese ed onorari di giudizio in favore del Comune di Casamarciano che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Gianluca Di Vita, Primo Referendario, Estensore

Olindo Di Popolo, Primo Referendario

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/06/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

 

 

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