N. 00426/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00149/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 149 del 2013, proposto da:
Ricorrente Menowatt S.R.L., rappresentata e difesa dagli avv. Amerigo Penta, Daniele Spinelli, con domicilio eletto presso l’avv. Daniele Spinelli in Perugia, piazza Biordo Michelotti,1;

contro

Comune Di Castel Giorgio, rappresentato e difeso dall’avv. Patrizia Bececco, con domicilio eletto presso l’avv. Donato Antonucci in Perugia, via XIV Settembre, 69;

nei confronti di

CONTROINTERESSATA. S.R.L.;

per l’annullamento

– della determinazione n. 3 del 10.1.2013, del Responsabile del Servizio del Comune di Castel Giorgio, con la quale è stato aggiudicato definitivamente l'”affidamento ai sensi dell’art. 122 comma 7 del d.lgs 163/2006 e s.m.i. per l’esecuzione dei lavori di miglioramento efficienza energetica della pubblica illuminazione del capoluogo” alla CONTROINTERESSATA. s.r.l.;

– della comunicazione, inviata a mezzo posta certificata il 28.1.2013, con la quale il Comune di Castel Giorgio rendeva nota l’aggiudicazione in favore della CONTROINTERESSATA. s.r.l.;

– del provvedimento, con il quale il Comune di Castel Giorgio ha conferito nuovamente efficacia alla determinazione n. 3 del 10.1.2013, in precedenza sospesa con determina n. 5 del 4.2.2013;

– della comunicazione prot. n. 1270 del 19.3.2013, con la quale vengono definitivamente respinte le informative ex art. 243 bis presentata dalla Ricorrente e nel caso in cui, tale comunicazione, possa essere interpretata quale provvedimento di revoca della determinazione n. 5/2013 e come provvedimento volto a conferire rinnovata efficacia alla determinazione n. 3/2013;

– di tutti i verbali di gara e dei relativi allegati, in parte qua, ed in particolare del verbale n. 1 del 12.10.2012 e n. 2 del 15.10.2012 ed inoltre dei verbali di verifica delle caratteristiche tecniche dei prodotti forniti, anche se non conosciuti;

– per quanto occorrer possa, della lettera di invito, del disciplinare di gara, della Relazione Tecnica Energetica e di tutti i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante in sede di gara, nonchè della determinazione del Responsabile del Servizio n. 61 del 18.10.2012, della comunicazione n. 4515 del 29.11.2012 e della comunicazione del 6.11.2012, prot. n. 4138;

– di ogni altro atto antecedente, connesso o comunque consequenziale ancorchè non conosciuto, con espressa riserva di motivi aggiunti;

– per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto eventualmente medio tempore stipulato e per il subentro della Ricorrente Menowatt s.r.l. nel rapporto contrattuale;

– per il risarcimento del danno in forma specifica ovvero per equivalente relativo alla perdita di chance ed al danno curriculare.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune Di Castel Giorgio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2013 il dott. Cesare Lamberti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod.proc.amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con determinazione n. 3 del 10 gennaio 2013 comunicata il 28 gennaio 2013 e sospesa con determinazione n.5 del 4 febbraio 2013 per una verifica sull’informativa ex art. 243-bis, D.Lgs. n. 163/2006 di Ricorrente Menowatt, il comune di Castel Giorgio aggiudicava definitivamente alla CONTROINTERESSATA. S.r.l. l’affidamento ex art. 122 co. 7, D.Lgs. n. 163/2006 per “l’esecuzione di lavori di miglioramento efficienza energetica della pubblica illuminazione del capoluogo”.

1.1. All’esito delle verifiche, la stazione appaltante, con nota prot. 1270 del 19 marzo 2013, respingeva le censure di Ricorrente e affidava la gara alla CONTROINTERESSATA. S.r.l.

1.2. Oggetto della gara, qualificata dall’amministrazione come appalto di lavori, è il miglioramento dell’efficienza energetica della pubblica illuminazione comunale attraverso la fornitura e la posa in opera di alimentatori elettronici dimmerabili.

1.3. La fornitura era quindi la prestazione prevalente e i lavori accessori.

1.4. Per questa ragione, la relazione tecnica energetica indicava in dettaglio le specifiche tecniche dell’alimentatore dimmerabile, nonostante l’amministrazione avesse richiesto il possesso della SOA OG10, classifica I.

2. All’esito della valutazione delle offerte al prezzo più basso, la gara è stata aggiudicata a CONTROINTERESSATA. S.r.l., con un ribasso del 36,84% mentre la Ricorrente ha ottenuto il secondo posto in graduatoria col ribasso del 31,10%.

2.1. La CONTROINTERESSATA. S.r.l. non poteva però essere ammessa alla gara, non avendo prodotto idoneo contratto di avvalimento per la dimostrazione del possesso della SOA OG10 in classifica I e non avendo presentato un prodotto confacente alle specifiche individuate nella relazione tecnica energetica della stazione appaltante.

3. La tesi di Ricorrente Menowatt è affidata a due motivi:

I. violazione degli artt. 46 co. 1bis e 49, D.Lgs. n. 163/2006 e 88, D.P.R. n. 207/2010 nonché degli artt. 1 e 3, punto 3 del disciplinare di gara perché non risponde ai requisiti di legge la documentazione prodotta da CONTROINTERESSATA. ai fini dell’avvalimento dell’attestazione SOA di Eco-Alfa: – CONTROINTERESSATA. S.r.l. si è avvalsa dell’attestazione SOA della società Eco-Alfa S.r.l.; – il contratto di avvalimento non contiene l’impegno univoco e incondizionato di Eco-Alfa a fornire per tutta la durata dell’appalto i requisiti e le risorse necessarie delle quali è mancante l’impresa concorrente; – il contratto di avvalimento non riporta alcuna indicazione dei mezzi e delle risorse messi concretamente a disposizione dalla società ausiliaria Eco-Alfa; – il contratto non indica la durata dell’avvalimento come previsto dall’art. 88 co. 1, lett. b), D.P.R. n. 207/2010.

II – violazione degli artt. 46 co. 1bis e 11, 48 e 68, D.Lgs. n. 163/2006, della relazione energetica e della par condicio perché l’alimentatore elettronico dimmerabile non risponde alle specifiche della relazione energetica: – l’apparato non era in possesso, alla data di presentazione delle offerte, del marchio di qualità e sicurezza ENEC (ottenuto solo successivamente), non ha la funzione auto dimmer non è provvisto del monitoraggio della tensione presente sulla linea di alimentazione; – l’offerta di CONTROINTERESSATA. è parziale; – la stazione appaltante non ha considerato l’interesse pubblico.

3.1. Si è costituito in giudizio il Comune di Castel Giorgio specificando che Eco Alfa aveva fornito una dichiarazione di obbligo univoca e che aveva sottoscritto l’avvalimento in aderenza all’art. 49, cod. contr.. Il Comune ha contestato che l’apparecchiatura offerta dall’aggiudicataria non fosse rispondente alle caratteristiche tecniche indicate nella lex specialis.

3.2. La causa viene in decisione alla camera di consiglio del 19 giugno 2013

4. E’ censurato nel primo motivo il contratto di avvalimento che non esprimerebbe alcun impegno certo di Eco Alfa S.r.l. a fornire all’aggiudicataria il possesso dell’attestazione SOA per la categoria OG10 classifica I né permetterebbe alla stazione appaltante di verificare se l’aggiudicataria, nella veste di impresa avvalente, possa, nel caso di aggiudicazione, effettivamente disporre dei requisiti e delle risorse oggetto dell’accordo con l’impresa ausiliaria.

4.1. Il motivo è fondato per quanto si dirà.

4.2. Nell’avvalimento della SOA altrui, quella prestata dall’impresa ausiliaria non è una modalità astratta di integrazione dei requisiti di partecipazione alla gara ma rappresenta l’attribuzione in concreto delle risorse e dell’apparato organizzativo necessari per l’esecuzione dell’appalto dei quali è carente l’impresa ausiliata.

4.3. Con l’aggiudicazione si attualizza l’impegno dell’impresa ausiliaria a rendere disponibili, nell’interesse dell’amministrazione procedente, i mezzi, il personale e tutti gli altri elementi aziendali che qualificano le risorse di cui l’ausiliata sia carente, ferma restando la posizione di obbligato principale di quest’ultima quale unico partecipante alla gara, sia pure avvalendosi degli altrui requisiti.

4.4. La posizione coobbligato solidale con l’aggiudicataria che assume l’ausiliaria dopo l’aggiudicazione, non le attribuisce perciò alcun potere di disporre del contratto o di sindacarne i contenuti la cui titolarità rimane comunque in capo all’ausiliata.

4.5. Alla stessa maniera la posizione dell’impresa ausiliaria prima dell’aggiudicazione, analoga a quella del promittente nel negozio unilaterale, non le attribuisce alcun concorso con l’ausiliante nel determinare l’oggetto degli obblighi con l’amministrazione procedente.

5. Anche l’avvalimento dei requisiti della categoria OG10 di cui la concorrente CONTROINTERESSATA. S.r.l. era sprovvista è formalmente conforme al disciplinare di gara, l’“insindacabile giudizio”, previsto al par. 3 del contratto, di Eco Alfa S.r.l. di consentirlo o di negarlo, previa verifica delle gare e dei capitolati d’appalto, esclude l’impegno univoco e incondizionato dell’impresa ausiliaria a fornire i requisiti e le risorse mancanti all’aggiudicataria per tutta la durata dell’appalto, come previsto dall’art. 49, D.Lgs. n. 163/2006.

5.1. La clausola in esame stabilisce la verifica preventiva della gara e dei capitolati d’appalto “… in considerazione della responsabilità solidale che il legislatore nazionale addossa all’impresa ausiliaria …”: responsabilità, in ragione della quale, l’impresa ausiliaria può … “in caso di effettiva aggiudicazione dei lavori, verificare e monitorare costantemente l’avanzamento dei lavori, la regolarità dell’esecuzione degli stessi e avrà diritto a visionare tutti gli atti tecnici amministrativi …”.

5.2. Il potere dell’ausiliaria di verificare la gara e i capitolati antecedentemente all’aggiudicazione e di controllare e monitorare i lavori successivamente alla stipulazione non è giustificato dalla responsabilità in solido in favore della stazione appaltante stabilita dall’art. 49, co. 4, D.Lgs. n. 163/2006 a carico dell’impresa ausiliaria e di quella concorrente per l’adempimento delle prestazioni oggetto del contratto.

5.3. L’ampiezza dei poteri di verifica e monitoraggio di tutti gli atti tecnici e amministrativi relativi all’appalto, previsti dalla clausola contenuta nell’art. 3 del contratto “a titolo semplificativo e non esaustivo” è tale da non permettere all’impresa ausiliata di utilizzare i mezzi dell’impresa ausiliare in via immediata cioè senza l’intermediazione di quest’ultima come la giurisprudenza afferma nel distinguere l’avvalimento dal subappalto (Cons. St., sez. V, 12giugno 2009, n. 3791).

5.4. Più che al carattere futuro e incerto della condizione nel senso dell’art. 1353 c.c., l’insindacabile giudizio del rappresentante legale dell’impresa ausiliaria (o di un suo delegato tecnico) di consentire o negare l’avvalimento, assimila quella in esame a una clausola meramente potestativa nel senso dell’art. 1355 c.c. incompatibile con il potere della stazione appaltante di verificare immediatamente la disponibilità, in capo all’impresa avvalente, delle risorse oggetto dell’accordo.

5.5. In conflitto con le finalità dell’avvalimento di assicurare la partecipazione alla gara delle imprese anche in mancanza dei requisiti richiesti, è anche l’autorizzazione prevista a chiosa della clausola in esame ad interloquire “fin d’ora con la D.L. e con il RUP al fine dei controlli di propria competenza”.

5.6. In disparte la sua indeterminatezza sotto il profilo temporale, l’intermediazione dell’ausiliaria nei rapporti con la stazione appaltante, inevitabilmente connessa all’esercizio dell’interlocuzione, è difforme sia dalla lex specialis della gara sia dall’art. 49, D.Lgs. che configura l’avvalimento, una volta stipulato il relativo contratto, come disponibilità diretta ed esclusiva per la partecipante dei mezzi e delle strutture aziendali proprie del requisito di cui la stessa è carente.

6. La censura è invece inammissibile nella parte in cui afferma il contrasto delle prime due disposizioni del contratto depositato in atti con le finalità tipiche dell’avvalimento.

6.1. Appare del tutto conforme al disciplinare di gara (cfr. punto 3, lett. a, d, f) la previsione dell’utilizzo del requisito SOA di Eco Alfa per partecipare alla gara e l’impegno di consentire l’utilizzo all’impresa avvalente dell’iscrizione SOA (cfr. punto 1 del contratto) e fornire, a richiesta, la dichiarazione “verso la stazione appaltante di mettere a disposizione per tutta la durata del contratto le risorse necessarie di cui è carente la concorrente” (punto 2.b) e il “contratto … nel quale ci si impegna a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto” (punto 2.d).

6.2. La violazione dell’art. 88, D.P.R. n. 207/2012 nei confronti del contratto di avvalimento nel quale l’impresa ausiliaria s’impegna genericamente a mettere a disposizione in caso di aggiudicazione e per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente la concorrente, doveva essere dedotta nei confronti della lex specialis della gara laddove non specifichi che il contratto di cui all’art. 49, co. 2, lett. f), D.Lgs. n. 163/06 deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati, in modo determinato e specifico.

6.3. L’assenza di ogni tempestiva censura da parte della ricorrente nei confronti del disciplinare rende tardiva e pertanto inammissibile ogni doglianza nei confronti del contratto che formalmente ne osservi il contenuto: tanto basta a rendere inammissibile anche l’ulteriore profilo di illegittimità per assenza nel contratto di ogni previsione relativa alla durata del medesimo, in spregio all’art. 88, lett. b) D.P.R. n. 207/2012.

7. Deve altresì essere rigettata l’ulteriore censura di violazione degli artt. 48 e 68, D.Lgs. n. 163/2006 per difformità dell’alimentatore elettronico dimmerabile dalle specifiche tecniche richieste dalla relazione tecnico energetica.

7.1. Conformemente alla lettera d’invito e al disciplinare, la procedura negoziata senza pubblicazione del bando, da aggiudicare all’offerta più bassa ex art. 82 D.Lgs. n. 163/2006, prevedeva la dimostrazione, ad opera dei partecipanti, del solo possesso dei requisiti di ordine generale e dell’attestazione SOA per la categoria OG10 di cui al DPR n. 34/2000.

7.2. Nell’aggiudicare provvisoriamente l’appalto alla CONTROINTERESSATA. S.r.l., la Commissione di gara, nella seduta del 15 ottobre 2012, ha considerato unicamente il ribasso offerto (del 36,84%) sull’importo a base di gara mentre per procedere all’aggiudicazione definitiva, il Responsabile del servizio, con nota prot. 4138 del 6.11.2012, ha richiesto all’aggiudicataria la scheda tecnica delle apparecchiature che dovranno essere installate.

7.3. Successivamente all’invio da parte di CONTROINTERESSATA. S.r.l. della documentazione tecnica con nota del 17.12.2012, il R.U.P. ha proceduto all’aggiudicazione definitiva con determina n. 3 del 10.01.2013. In esito alla contestazione e richiesta di autotutela della ricorrente Ricorrente in data 01.02.2013, il Responsabile del servizio, con determina n. 5 del 04.02.2013, ha dapprima sospeso l’aggiudicazione definitiva con termine alla CONTROINTERESSATA. S.r.l. per la presentazione di memorie e documenti. Sulla scorta dei chiarimenti forniti dall’aggiudicataria il Responsabile ha respinto le contestazioni di Ricorrente con nota n. 1270 del 19.03.2013.

7.4. Ciò premesso, è anzitutto irrilevante che CONTROINTERESSATA. S.r.l., alla data di presentazione dell’offerta non fosse in possesso del marchio di qualità e sicurezza ENEC perché relativo ad un’apparecchiatura da istallare: è perciò sufficiente che la stessa ne sia munita al momento della messa in opera, in assenza di un termine entro il quale produrre la documentazione tecnica nella lex specialis della gara e in considerazione di quanto chiarito dalla stessa aggiudicataria circa la conversione del marchio IMQ in suo possesso nel marchio ENEC.

7.5. La discrezionalità tecnica di cui si avvale l’amministrazione nel determinare la rispondenza dell’offerta all’oggetto della gara, vale poi a superare le ulteriori contestazioni della ricorrente (mancanza della funzione autodimmer e del monitoraggio della tensione presente sulla linea di alimentazione), tenuto conto dei chiarimenti forniti dall’aggiudicataria con nota del 7 febbraio 2013.

8. Il ricorso deve comunque essere accolto per le ragioni e nei limiti della suesposta motivazione.

8.1. Le spese di giudizio vanno compensate fra le parti in relazione alla parziale fondatezza delle censure dedotte

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso per le ragioni e nei limiti della motivazione.

Spese integralmente compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente, Estensore

Stefano Fantini, Consigliere

Paolo Amovilli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 06/08/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)