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Avvalimento_impegno ausiliaria fornire strutture, personale qualificato, tecniche operative, mezzi

Il ricorso è meritevole di accoglimento in relazione all’assorbente fondatezza della censura articolata col secondo mezzo di impugnazione in relazione al contenuto del contratto di avvalimento. 

Ciò consente, in particolare, di prescindere dall’esame del motivo di ricorso incentrato sulla denunciata inapplicabilità dell’istituto dell’avvalimento alle procedure di scelta del concessionario di servizi, in mancanza di previsione espressa della lex specialis, e della connessa questione del significato da attribuirsi al fatto che, nel caso di specie, il modello di domanda di partecipazione allegato alla lettera d’invito, al quale occorreva attenersi, richiedeva ai concorrenti di specificare la forma della loro partecipazione alla gara, annoverando espressamente tra queste (impresa singola, consorzio ordinario, società consortile ecc.) quella di “impresa singola in avvalimento con altra impresa”. 

La Controinteressata s.r.l., infatti, per soddisfare il requisito di partecipazione di cui all’art. 2, lett. c), della lettera di invito, consistente nello «svolgimento nel triennio 2009/2010/2011 di attività di gestione parcheggi per un importo non inferiore a € 300.000,00», ha dichiarato alla amministrazione aggiudicatrice di volersi avvalere dell’impresa ausiliaria Alfa s.r.l., giusta contratto di avvalimento con la stessa stipulato in data 12 novembre 2012. 

Con tale contratto la Alfa s.r.l. ha autorizzato la Controinteressata s.r.l. «ad utilizzare il requisito dell’Impresa Ausiliaria “nel triennio 2009-2010-2011 servizi identici a quelli oggetto della gara, per un importo non inferiore a € 300.000,00 iva esclusa” » e si è impegnata nei suoi confronti «a consentire l’utilizzo dei citati requisiti» e a fornirle, ai sensi degli artt. 46 e 47 D.p.r. 445/2000, una «dichiarazione verso la Stazione appaltante di mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente». 

Conseguentemente, con dichiarazione di pari data del suo legale rappresentante, la Alfa ha dichiarato alla stazione appaltante «di obbligarsi, nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a fornire i predetti requisiti dei quali è carente il concorrente e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, nei modi e nei limiti stabiliti dall’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 rendendosi inoltre responsabile in solido con il concorrente nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto dell’appalto». 

Tuttavia, questa Sezione ha già avuto modo di osservare (cfr. TAR Campania, sez. II, 27 febbraio 2013, n. 1155) che per condivisibile giurisprudenza «l’avvalimento, così come configurato dalla legge, deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente “prestare” la certificazione posseduta (Cons. Stato, III, 18 aprile 2011, n. 2343) assumendo impegni assolutamente generici, giacché in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell’istituto, finalizzato non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (C.d.S., sez. V, 3 dicembre 2009, n. 7592), garantendo l’affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati» (così C.d.S., sez. V, 10 gennaio 2013, n. 90). Occorre, infatti, che l’impresa ausiliaria si impegni espressamente e chiaramente a fornire strutture, personale qualificato, tecniche operative, mezzi collegati alla qualità soggettiva “prestata”, al fine di garantire alla stazione appaltante l’effettività della messa a disposizione, in relazione all’esecuzione dell’appalto, delle sue risorse e del suo apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (cfr. C.d.S., sez. III, n. 2343/11 cit.) ovvero, come nel caso di specie, del requisito di esperienza specifica nel settore, che parimenti è misura di capacità tecnica ed economica. 

Si tratta di un indirizzo, di recente ribadito dal Giudice di appello con ampiezza di motivazioni (cfr. C.d.S., sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3310), da cui non si ravvisano valide ragioni per discostarsi. 

Poiché il contratto di avvalimento e la dichiarazione unilaterale prodotta in sede di gara non soddisfano le suddette condizioni, la censura proposta con il secondo motivo di ricorso è fondata e la Controinteressata S.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara. 

a cura di Sonia Lazzini 

passaggio tratto dalla sentenza numero 4264 del 13 settembre  2013  pronunciata dal Tar Campania, Napoli

Sentenza integrale

 

N. 04264/2013 REG.PROV.COLL.

N. 03064/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3064 del 2013, proposto da:
Ricorrente Parking cooperativa sociale a r.l., in persona del legale rappresentante p.t. sig. Pasquale Panariello, rappresentata e difesa dall’avv. Luca Tozzi, presso il cui studio elettivamente domicilia in Napoli, via Toledo n. 323;

contro

Università degli Studi di Napoli “Federico II”, in persona del Rettore p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso i cui uffici ex lege domicilia in Napoli, via A. Diaz, n. 11;

nei confronti di

Controinteressata S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. dott. Massimo Elifani, rappresentata e difesa dagli avv. Mattia Crucioli e Gabriele Di Paolo ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Antonio D’Angelo in Napoli, via Rione Sirignano, n. 6;

per l’annullamento

1) del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura di gara per la concessione del servizio di gestione dei parcheggi del complesso di Monte Sant’Angelo, intervenuta con delibera n. 030 nell’adunanza del 23/05/2013; 2) ove lesivi, di tutti i verbali di gara, con particolare riferimento al n. 3 nella parte in cui la commissione ha disposto l’aggiudicazione provvisoria e non ha proceduto all’esclusione dell’attuale società aggiudicataria; 3) della lex specialis di gara, ovvero dell’avviso e della lettera di invito, se ed in quanto lesivi; 4) di ogni altro atto presupposto, collegato e consequenziale.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II”e della Controinteressata S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nella camera di consiglio del giorno 25 luglio 2013 la relazione del dott. Francesco Guarracino e uditi l’avv. Luca Tozzi per la società ricorrente e l’avv. Mattia Crucioli per la società controinteressata;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Visto il dispositivo di sentenza n. 3956 del 26 luglio 2013;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato il 26 giugno e depositato il 3 luglio 2013, la società Ricorrente Parking cooperativa sociale a r.l. ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della Controinteressata s.r.l. della procedura di gara indetta ai sensi dell’art. 30 del d.lgs. 163/06 dall’Università degli Studi di Napoli “Federico II” – Polo delle Scienze e delle Tecnologie per l’affidamento in concessione, con il sistema dell’offerta più alta rispetto al canone, del servizio di gestione dei parcheggi posti a monte e a valle del complesso di Monte Sant’Angelo per la durata di quattro anni (Gara 5/C/2012 – CIG 24B05E3C0F), alla quale sono state invitate a partecipare quindici ditte.

In particolare la società ricorrente, collocatosi al secondo posto della graduatoria finale, ha contestato l’esito della gara sostenendo con sei motivi di gravame che l’aggiudicataria dovesse essere esclusa dalla procedura e che le operazioni di gara sarebbero state illegittime perché:

1) non possedendo il prescritto requisito di esperienza nel settore della gestione dei parcheggi, l’aggiudicataria si è avvalsa dell’esperienza della società ausiliaria Alfa s.r.l. nonostante la normativa in tema di avvalimento non trovi diretta applicazione alle concessioni e non sia stata espressamente richiamata dalla lettera di invito o dal disciplinare;

2) il contratto di avvalimento, comunque, è nullo per indeterminatezza dell’oggetto, poiché non indica le concrete risorse messe a disposizione dell’impresa in gara, non essendo sufficiente la mera ripetizione tautologica della formula di legge (messa a disposizione delle risorse di cui è carente il concorrente) o similari;

3) l’offerta della aggiudicataria appare anomala, atteso che con il prezzo offerto sarebbe impossibile svolgere il servizio senza subire rilevanti perdite economiche, ma la commissione di gara non ne ha neppure valutato la serietà;

4) la commissione di gara non ha verificato la sussistenza, in capo all’aggiudicataria, dei requisiti morali, tecnico-organizzativi ed economici, omettendo di chiedere i necessari documenti e certificati;

5) nello specifico, mancano le dichiarazioni sostitutive del legale rappresentante del socio di maggioranza (Esperia S.p.a.) della società aggiudicataria e del direttore tecnico dell’impresa ausiliaria con riferimento alle ipotesi di cui all’art. 38, lettere b), c) e m-ter) del d.lgs. 163/06

6) la commissione non ha dato atto di aver rettamente custodito i plichi, non evincendosi dal verbale di gara le modalità di custodia e le persone responsabili della stessa, con conseguente invalidità dell’intera procedura (che, come esplicitato nelle conclusioni, è espressamente dedotta in via subordinata).

Si costituiti in giudizio per resistere al ricorso l’Università degli Studi di Napoli “Federico II” e la società Controinteressata s.r.l., che con memoria difensiva ha argomentato per il rigetto del gravame.

La ricorrente ha prodotto memoria a sostegno delle proprie ragioni.

Alla camera di consiglio del 25 luglio 2013, fissata per l’esame dell’istanza cautelare proposta dalla ricorrente, sussistendone le condizioni e sentiti i difensori delle parti – nessuna delle quali ha dichiarato di voler proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza o di giurisdizione – la causa è stata trattenuta in decisione per essere definita con sentenza in forma semplificata.

Il 26 luglio 2013 è stato pubblicato il dispositivo di sentenza n. 3956.

Il ricorso è meritevole di accoglimento in relazione all’assorbente fondatezza della censura articolata col secondo mezzo di impugnazione in relazione al contenuto del contratto di avvalimento.

Ciò consente, in particolare, di prescindere dall’esame del motivo di ricorso incentrato sulla denunciata inapplicabilità dell’istituto dell’avvalimento alle procedure di scelta del concessionario di servizi, in mancanza di previsione espressa della lex specialis, e della connessa questione del significato da attribuirsi al fatto che, nel caso di specie, il modello di domanda di partecipazione allegato alla lettera d’invito, al quale occorreva attenersi, richiedeva ai concorrenti di specificare la forma della loro partecipazione alla gara, annoverando espressamente tra queste (impresa singola, consorzio ordinario, società consortile ecc.) quella di “impresa singola in avvalimento con altra impresa”.

La Controinteressata s.r.l., infatti, per soddisfare il requisito di partecipazione di cui all’art. 2, lett. c), della lettera di invito, consistente nello «svolgimento nel triennio 2009/2010/2011 di attività di gestione parcheggi per un importo non inferiore a € 300.000,00», ha dichiarato alla amministrazione aggiudicatrice di volersi avvalere dell’impresa ausiliaria Alfa s.r.l., giusta contratto di avvalimento con la stessa stipulato in data 12 novembre 2012.

Con tale contratto la Alfa s.r.l. ha autorizzato la Controinteressata s.r.l. «ad utilizzare il requisito dell’Impresa Ausiliaria “nel triennio 2009-2010-2011 servizi identici a quelli oggetto della gara, per un importo non inferiore a € 300.000,00 iva esclusa” » e si è impegnata nei suoi confronti «a consentire l’utilizzo dei citati requisiti» e a fornirle, ai sensi degli artt. 46 e 47 D.p.r. 445/2000, una «dichiarazione verso la Stazione appaltante di mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente».

Conseguentemente, con dichiarazione di pari data del suo legale rappresentante, la Alfa ha dichiarato alla stazione appaltante «di obbligarsi, nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a fornire i predetti requisiti dei quali è carente il concorrente e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, nei modi e nei limiti stabiliti dall’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 rendendosi inoltre responsabile in solido con il concorrente nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto dell’appalto».

Tuttavia, questa Sezione ha già avuto modo di osservare (cfr. TAR Campania, sez. II, 27 febbraio 2013, n. 1155) che per condivisibile giurisprudenza «l’avvalimento, così come configurato dalla legge, deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente “prestare” la certificazione posseduta (Cons. Stato, III, 18 aprile 2011, n. 2343) assumendo impegni assolutamente generici, giacché in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell’istituto, finalizzato non già ad arricchire la capacità tecnica ed economica del concorrente, bensì a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (C.d.S., sez. V, 3 dicembre 2009, n. 7592), garantendo l’affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati» (così C.d.S., sez. V, 10 gennaio 2013, n. 90). Occorre, infatti, che l’impresa ausiliaria si impegni espressamente e chiaramente a fornire strutture, personale qualificato, tecniche operative, mezzi collegati alla qualità soggettiva “prestata”, al fine di garantire alla stazione appaltante l’effettività della messa a disposizione, in relazione all’esecuzione dell’appalto, delle sue risorse e del suo apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (cfr. C.d.S., sez. III, n. 2343/11 cit.) ovvero, come nel caso di specie, del requisito di esperienza specifica nel settore, che parimenti è misura di capacità tecnica ed economica.

Si tratta di un indirizzo, di recente ribadito dal Giudice di appello con ampiezza di motivazioni (cfr. C.d.S., sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3310), da cui non si ravvisano valide ragioni per discostarsi.

Poiché il contratto di avvalimento e la dichiarazione unilaterale prodotta in sede di gara non soddisfano le suddette condizioni, la censura proposta con il secondo motivo di ricorso è fondata e la Controinteressata S.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Per queste ragioni, assorbito quant’altro (art. 74 c.p.a.), il ricorso va accolto, con annullamento, per l’effetto, della deliberazione del Consiglio di amministrazione dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II” di aggiudicazione definitiva della gara in epigrafe in favore della Controinteressata s.r.l..

Le spese seguono la soccombenza, nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 3064/13, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la deliberazione del Consiglio di amministrazione dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II” di aggiudicazione definitiva della gara in epigrafe in favore della Controinteressata s.r.l. —–

Condanna in solido l’Università degli Studi di Napoli “Federico II” e la Controinteressata s.r.l. al pagamento in favore della società ricorrente delle spese di lite, che liquida nella somma complessiva di € 2.000,00 (duemila/00), oltre IVA e CPA, e al rimborso alla stessa del contributo unificato, come per legge. —

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Carlo D’Alessandro, Presidente

Francesco Guarracino, Consigliere, Estensore

Vincenzo Blanda, Consigliere

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/09/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

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