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Avvalimento soa_l’impresa ausiliaria deve possedere i requisiti mancanti alla partecipante

E’ dunque evidente che l’ATI ricorrente non possedesse i requisiti per poter avere accesso alla gara, neanche facendo ricorso all’istituto dell’avvalimento.
Per giurisprudenza concorde, infatti, va escluso dalla gara il concorrente che, al fine di colmare la parziale carenza della qualificazione SOA si sia avvalso di impresa ausiliaria a sua volta priva dell’intero requisito richiesto dal bando.
Infatti, la finalità dell’avvalimento non è quella di arricchire la capacità (tecnica o economica che sia) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti se e in quanto da questi integralmente e autonomamente posseduti, in coerenza con la normativa comunitaria sugli appalti pubblici che è volta in ogni sua parte a far sì che la massima concorrenza sia anche condizione per la più efficiente e sicura esecuzione degli appalti (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 19 dicembre 2012, n. 10624; id. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 18 aprile 2012, n. 708).
Del resto, il divieto di utilizzo frazionato dei requisiti ex art. 49, comma 6, D.Lgs. 163/2006 vale nel caso di avvalimento sia di più imprese ausiliarie sia di una sola impresa ausiliaria, essendo evidente che il legislatore si è occupato di vietare espressamente l’utilizzo frazionato per la fattispecie in cui tale utilizzo è in concreto ipotizzabile.
L’interpretazione che precede trova conferma nella intervenuta abrogazione del comma 7 del medesimo art. 49, ai sensi del D.Lgs. n. 152 del 2008, in cui era anche previsto che l’avvalimento potesse integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso, nonché nel rilevo che la somma delle classifiche risulta espressamente prevista soltanto per i consorzi stabili (art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006) (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 giugno 2011, n. 3565).
Per completezza, peraltro, non può sottacersi come, in disparte il non consentito ricorso, anche per l’impresa ausiliaria, all’incremento del quinto previsto dall’art. 3, comma 2, DPR 34/2000 per le sole imprese raggruppate o consorziate – norma derogatoria e, dunque, di stretta interpretazione – l’operazione algebrica di somma delle classifiche contenuta nella dichiarazione di avvalimento di Ricorrente non abbia prodotto neanche l’effetto del raggiungimento dell’importo dei lavori, fissato in € 24.893.268,45, per il quale il disciplinare di gara richiedeva la qualifica OG8, classifica VIII (illimitata).
In conclusione l’ATI ricorrente non avrebbe potuto partecipare alla procedura di gara per mancanza di un requisito tecnico – professionale richiesto a pena di esclusione.
a cura di Sonia Lazzini

Passaggio tratto dalla sentenza  numero 123 del 3 aprile 2013 pronunciata dal Tar Emilia Romagna, Parma 

 

Sentenza integrale

N. 00123/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00256/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

sezione staccata di Parma (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 256 del 2010, proposto da:
Ricorrente – Consorzio Cooperative Ricorrente Soc. Coop., in proprio e quale mandataria della costituenda ATI con Ricorrente 2 Ravennate Interventi sul Territorio Soc. Coop. a r.l. e Ricorrente 3 S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Arrigo Allegri e Renato Docimo, con domicilio eletto presso il primo in Parma, via Repubblica, 5;

contro

Agenzia Interregionale Per il Fiume Po – AIPO (già ARNI – Azienda Regionale per la Navigazione Interna), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, presso cui è domiciliata per legge, in Bologna, via Guido Reni 4;

nei confronti di

Consorzio Controinteressata CONTROINTERESSATA., in proprio e quale mandataria della costituenda ATI con Impresa Controinteressata 2 S.p.a. e Impresa Controinteressata 3 S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Ermes Coffrini e Paolo Michiara, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Parma, borgo Antini 3 ;

per l’annullamento

– della comunicazione prot. 0029765 del Responsabile del procedimento del 30 luglio 2010 con la quale è stata data notizia dell’aggiudicazione definitiva, disposta con determinazione del Direttore n. 797 del 26 luglio 2010, a favore del R.T.I. CONTROINTERESSATA. – Controinteressata 2 s.p.a. – Controinteressata 3, della gara esperita per l’affidamento della progettazione esecutiva e della esecuzione dei lavori di realizzazione della Nuova Conca di Navigazione di Isola Serafini, sul Fiume Po in Comune di Monticelli d’Ongina (PC);

– della comunicazione prot. 0029765, nella parte in cui informa il Consorzio ricorrente del posizionamento al secondo posto in graduatoria;

– della Determinazione del Direttore n. 797 del 26 luglio 2010 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva al raggruppamento CONTROINTERESSATA. – Controinteressata 2 – Controinteressata 3;

– per quanto possa occorrere, dei verbali di gara;

– di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso o consequenziale e comunque collegato e/o connesso a quelli impugnati.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di AIPO e del Consorzio Controinteressata;

Visto il ricorso incidentale;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Visto il dispositivo n. 118/2013;

Relatore la dott.ssa Laura Marzano;

Uditi, nell’udienza pubblica del giorno 20 marzo 2013, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in epigrafe Ricorrente soc. coop., nella spiegata qualità, ha impugnato l’aggiudicazione definitiva disposta in favore della costituenda ATI fra Consorzio Controinteressata CONTROINTERESSATA., Controinteressata 2 S.p.A. e Controinteressata 3 S.r.l., deducendo vizi e illegittimità afferenti alla valutazione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria.

Si è costituita l’Agenzia Interregionale per il Fiume Po – AIPO (già ARNI), a ministero dell’Avvocatura dello Stato, contestando la fondatezza del ricorso e chiedendone la reiezione.

Si è, altresì, costituita la controinteressata CONTROINTERESSATA., in proprio e quale mandataria della costituenda ATI, confutando le avverse censure e chiedendo la reiezione del ricorso.

Con separato atto la controinteressata ha, inoltre, proposto ricorso incidentale con intento paralizzante, sollevando censure riguardanti la mancata esclusione dalla gara della ricorrente per violazione della lex specialis in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione.

La ricorrente principale ha resistito al gravame incidentale contestando ogni avversa censura.

Con ordinanza n. 257 del 7 dicembre 2012 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare sulla valutazione sommaria della possibile fondatezza del ricorso incidentale.

Considerazioni analoghe sono state svolte dalla V Sezione del Consiglio di Stato, la quale ha respinto l’appello cautelare con ordinanza n. 1362 del 23 marzo 2011.

In vista della discussione solo la ricorrente incidentale ha depositato ulteriore documentazione nonché scritti conclusivi.

All’udienza pubblica del 20 marzo 2013, sentiti i difensori presenti, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’Azienda Regionale Navigazione Interna (ARNI, attualmente AIPO – Agenzia Interregionale per in fiume Po) ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di realizzazione della nuova conca di navigazione di Isola Serafini sul fiume Po, in comune di Monticelli d’Ongina.

L’importo complessivo a base d’asta era fissato in € 33.766.978,62 al netto di IVA così ripartito: a) esecuzione dei lavori € 33.142.692,76 di cui € 662.853,86 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso; b) compenso per il progetto e il coordinamento della sicurezza, non soggetto a ribasso, € 624.285,87.

Le lavorazioni relative all’intervento, per le quali era richiesta la relativa qualificazione, erano (per quanto di interesse) le seguenti:

– Categoria OG8, classifica VIII (illimitata), importo € 24.893.268,45, categoria prevalente;

– Categoria OS21, classifica V, importo € 6.938.099,50, categoria scorporabile.

Quanto ai requisiti di partecipazione, il disciplinare al punto 4.3. (per quanto di interesse) chiariva che, in caso di raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di tipo orizzontale, la mandataria “deve essere in possesso del requisito nella misura non inferiore al 40% di quanto richiesto al concorrente singolo, ogni mandante deve essere in possesso del requisito nella misura non inferiore al 10% di quanto richiesto al concorrente singolo. In ogni caso il raggruppamento temporaneo o consorzio deve avere nel suo complesso i requisiti del concorrente singolo. L’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria”.

Sempre in ordine ai requisiti di qualificazione, il punto 6 del disciplinare, nell’indicare la documentazione da inserire, a pena di esclusione, nella busta A “documentazione amministrativa”, al punto XII precisava che nel caso di ricorso all’avvalimento di cui all’art. 49 del D.Lgs. 163/2006, dovesse allegarsi: l’attestazione SOA dell’impresa ausiliaria, la dichiarazione sostitutiva, resa ai sensi del DPR 445/2000, inerente i requisiti di cui avvalersi e l’impresa ausiliaria, nonché le ulteriori dichiarazioni di legge.

L’appalto, del tipo integrato, era da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, attribuendo (per quanto di interesse) massimo 70/100 punti all’offerta tecnica, valutabile secondo gli elementi indicati al punto 7 del disciplinare di gara, e punti 30/100 all’offerta economica.

3. Così circoscritto il perimetro essenziale del thema decidendum il Collegio ritiene di dover dare precedenza allo scrutinio del ricorso incidentale, non soltanto in ossequio all’orientamento prevalente e ormai consolidato della giurisprudenza, ma anche per evidenti ragioni di antecedenza logico-giuridica atteso che le censure mosse dalla ricorrente incidentale afferiscono ad una fase, quella dell’accertamento del possesso dei requisiti di partecipazione, che precede quella della valutazione delle offerte tecniche, su cui si appuntano le censure della ricorrente principale, con evidenti ricadute sull’esistenza dell’interesse a ricorrere di quest’ultima che risulterebbe aver agito in carenza dei presupposti processuali.

La ricorrente incidentale, in estrema sintesi, ritiene che la costituenda ATI ricorrente non avrebbe potuto superare la fase di ammissione alla gara per le seguenti ragioni:

I) Ricorrente e Iter, costituite in ATI orizzontale quanto alle lavorazioni di cui alla categoria OS21, hanno assunto rispettivamente la quota di partecipazione del 40% e del 60% così violando la previsione del disciplinare di gara che imponeva alla mandataria di possedere i requisiti in misura maggioritaria;

II) nel ricorrere all’avvalimento Ricorrente ha dichiarato di possedere la qualificazione SOA per la categoria OG8 classifica VI, pari a € 10.329.138,00 e, dunque, di avvalersi dell’ausiliaria Sogemi S.p.A., in possesso di categoria OG8 classifica VI pari a € 10.329.138,00, pertanto l’ATI ricorrente si sarebbe avvalsa di una ausiliaria a sua volta priva del requisito, OG8, classifica VIII (illimitata), richiesto dal disciplinare di gara;

III) sempre in ordine all’avvalimento, inoltre, impresa ausiliata e ausiliaria avrebbero usufruito entrambe dell’incremento di un quinto del valore della propria classifica, beneficio che, tuttavia, l’art. 3 del DPR 25 gennaio 2000, n. 34 riconosce, in via derogatoria, soltanto a ciascuna delle imprese raggruppate o consorziate ma non anche alle imprese ausiliarie nel diverso istituto dell’avvalimento;

IV) ancora in ordine all’avvalimento, infine e in subordine, anche ammettendo la possibilità di sommare i soli importi in assenza della relativa qualificazione, l’importo dichiarato e raggiunto di € 24.789.931,20 sarebbe, comunque, inferiore a quello dei lavori fissato in € 24.893.268,45.

Le ulteriori censure si appuntano, viceversa, sull’anomalia dell’offerta economica e sulla valutazione dell’offerta tecnica della ricorrente principale.

4. Esigenze di sintesi, in ossequio alla disposizione di cui all’art. 3 c.p.a., impongono di dare precedenza all’esame dei motivi di ricorso incidentale che si soffermano sulla dichiarazione di avvalimento della ricorrente.

Dalla dichiarazione resa in sede di partecipazione alla gara (cfr. doc. 1 del fascicolo della ricorrente incidentale) risulta che né Ricorrente né Sogemi S.p.a. (ausiliaria) possedevano l’attestazione SOA per la categoria OG8 classifica VIII (illimitata).

La circostanza non è contestata neanche dalla ricorrente principale la quale, nella memoria del 6 novembre 2010, (ultimo atto difensivo da essa prodotto), ribadisce di essere in possesso di qualifica per la categoria OG8 classifica VI, al pari della ausiliaria Sogemi S.p.a..

E’ dunque evidente che l’ATI ricorrente non possedesse i requisiti per poter avere accesso alla gara, neanche facendo ricorso all’istituto dell’avvalimento.

Per giurisprudenza concorde, infatti, va escluso dalla gara il concorrente che, al fine di colmare la parziale carenza della qualificazione SOA si sia avvalso di impresa ausiliaria a sua volta priva dell’intero requisito richiesto dal bando.

Infatti, la finalità dell’avvalimento non è quella di arricchire la capacità (tecnica o economica che sia) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti se e in quanto da questi integralmente e autonomamente posseduti, in coerenza con la normativa comunitaria sugli appalti pubblici che è volta in ogni sua parte a far sì che la massima concorrenza sia anche condizione per la più efficiente e sicura esecuzione degli appalti (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 19 dicembre 2012, n. 10624; id. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 18 aprile 2012, n. 708).

Del resto, il divieto di utilizzo frazionato dei requisiti ex art. 49, comma 6, D.Lgs. 163/2006 vale nel caso di avvalimento sia di più imprese ausiliarie sia di una sola impresa ausiliaria, essendo evidente che il legislatore si è occupato di vietare espressamente l’utilizzo frazionato per la fattispecie in cui tale utilizzo è in concreto ipotizzabile.

L’interpretazione che precede trova conferma nella intervenuta abrogazione del comma 7 del medesimo art. 49, ai sensi del D.Lgs. n. 152 del 2008, in cui era anche previsto che l’avvalimento potesse integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso, nonché nel rilevo che la somma delle classifiche risulta espressamente prevista soltanto per i consorzi stabili (art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006) (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 giugno 2011, n. 3565).

Per completezza, peraltro, non può sottacersi come, in disparte il non consentito ricorso, anche per l’impresa ausiliaria, all’incremento del quinto previsto dall’art. 3, comma 2, DPR 34/2000 per le sole imprese raggruppate o consorziate – norma derogatoria e, dunque, di stretta interpretazione – l’operazione algebrica di somma delle classifiche contenuta nella dichiarazione di avvalimento di Ricorrente non abbia prodotto neanche l’effetto del raggiungimento dell’importo dei lavori, fissato in € 24.893.268,45, per il quale il disciplinare di gara richiedeva la qualifica OG8, classifica VIII (illimitata).

In conclusione l’ATI ricorrente non avrebbe potuto partecipare alla procedura di gara per mancanza di un requisito tecnico – professionale richiesto a pena di esclusione.

Le considerazioni che precedono, assorbiti gli ulteriori motivi, determinano l’accoglimento del ricorso incidentale.

Ne discende che il ricorso principale va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse (ex multis: Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2012, n. 4916).

Le spese del giudizio, in ragione della soccombenza, sono poste a carico della ricorrente principale e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione distaccata di Parma, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso incidentale e dichiara improcedibile il ricorso principale.

Condanna la ricorrente principale alle spese e competenze del giudizio che liquida in € 3.000,00 (tremila) per parte costituita, oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 20 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Gambato Spisani, Presidente FF

Laura Marzano, Primo Referendario, Estensore

Marco Poppi, Primo Referendario

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 03/04/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

 

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