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avvalimento: si all’esclusione no all’escussione della cauzione provvisoria

Escussione della cauzione provvisoria – annullamento dell’aggiudicazione – avvalimento – mancata dichiarazione sentenza di condanna per amministratore ditta ausiliaria – legittima escussione solo in caso di dichiarazioni mendaci – obbligatoria dichiarazione preventiva della Stazione appaltante di falsità nella dichiarazione – in mancanza, annullamento dell’escussione – viene confermata solo l’esclusione

la falsità della dichiarazione da cui consegue l’escussione della garanzia deriva unicamente dall’omissione di condanne in grado di incidere sulla moralità del dichiarante.

Avendo il disciplinare imposto la dichiarazione di tutte le condanne, riservandosi all’amministrazione la loro valutazione ai fini della verifica del requisito della moralità professionale, l’omessa dichiarazione di talune di esse può costituire circostanza di per sé idonea a giustificare l’esclusione, stante l’espressa previsione in tal senso contenuta nella lex specialis.

Analoghe conclusioni non sono invece consentite riguardo all’escussione della garanzia, che è invece giustificata -ex art. 49- per il caso di dichiarazioni mendaci in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale. L’omissione di una qualunque condanna non è quindi in grado di integrare la fattispecie della dichiarazione mendace, che va invece riferita all’omessa dichiarazione di condanne valutate dall’amministrazione come incidenti sulla moralità dell’operatore.

Legittimo annullamento di aggiudicazione – ma illegittima escussione della relativa cauzione provvisoria – a causa della non veridicità di quanto dichiarato dall’impresa ausiliaria in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale.

Ciò in ragione dell’omessa dichiarazione di una sentenza di condanna, in violazione del disciplinare di gara che sanciva a pena di esclusione l’obbligo di indicare tutte le sentenze passate in giudicato e non solo quelle ritenute incidenti sulla moralità

All’esito di tale procedimento è stati adottato il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione suddetta, di estromissione della ricorrente dalla gara e di escussione della cauzione provvisoria

Vanno invece esaminate le questioni che comunque attengono all’incameramento della cauzione provvisoria.
Il disciplinare di gara imponeva ai partecipanti di dichiarare tutte le sentenze di condanna in cui fossero incorsi i soggetti di cui all’art. 38 D.Lgs. 163/2006, e quindi a prescindere da ogni valutazione sull’incidenza delle medesime sulla moralità dei concorrenti. L’amministrazione ha preso atto della dichiarazione negativa resa dall’impresa ausiliaria e, avendola considerata non veritiera sulla base di quanto emerso a seguito degli effettuati accertamenti, ha adottato gli atti che hanno condotto all’escussione della cauzione.
In particolare, nel provvedimento impugnato in via principale è stata preliminarmente rilevata la diversità della fattispecie rispetto a quella disciplinata dall’art. 38, 1° comma lett. c), dove la dichiarazione delle condanne incidenti sull’affidabilità morale e professionale dell’operatore è rimessa ad una valutazione di quest’ultimo, per cui -trattandosi di questione opinabile- un’omissione non potrebbe essere mai valutata in termini di falsità. Al contrario, avendo il disciplinare imposto alle imprese partecipanti di dichiarare tutte le sentenze di condanna, e non solo di quelle ritenute incidenti sui requisiti di moralità, una discordanza tra la dichiarazione ed i dati accertati consente invece di configurare la fattispecie della falsa dichiarazione, a cui consegue l’autonoma figura di esclusione di cui all’art. 49, 3° comma, del citato decreto legislativo.
Il collegio osserva che a norma dell’art. 49 cit. “… il concorrente allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria: … c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38” (2° comma). “Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia” (3° comma).
Ciò premesso deve condividersi la censura secondo cui la falsità della dichiarazione da cui consegue l’escussione della garanzia potrebbe derivare unicamente dall’omissione di condanne in grado di incidere sulla moralità del dichiarante.

Avendo la lex specialis imposto la dichiarazione di tutte le condanne, l’omissione di una sentenza riferita ad un reato incidente sulla moralità professionale avrebbe potuto essere qualificata in termini di falsità ed essere ricondotta al modello legale che giustifica l’incameramento del deposito cauzionale. L’amministrazione avrebbe dovuto pertanto preliminarmente ricondurre la sentenza di condanna alla complessiva ammenda di 2.400 Euro per violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni (art. 23, 3° comma, ed art. 24, 1° comma, DPR 164 del 1956 in tema di caratteristiche dei tavolati e dei parapetti) nell’ambito della fattispecie a tali fini rilevante e ritenerla quindi in grado di ripercuotersi negativamente sulla moralità professionale del dichiarante. In assenza di tale operazione preliminare, la semplice omissione di una qualsivoglia condanna non è di per sé in grado di integrare la falsa dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti di carattere generale.
Il provvedimento, nella parte in cui dispone l’escussione della cauzione, deve essere pertanto annullato.

A cura di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 89 del 25 febbraio 2011 pronunciata dal Tar Abruzzo, Aquila

N. 00089/2011 REG.PROV.COLL.
N. 00582/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 582 del 2008, proposto da:
Impresa Ricorrente S.a.s., rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Ceniccola, con domicilio eletto presso Andrea Avv. Filippi De Santis in L’Aquila, via G. D’Annunzio N.1;
contro
Universita’ degli Studi De L’Aquila, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in L’Aquila, Portici S. Bernardino;
nei confronti di
Impresa Ing. Armido Controinteressata S.r.l.;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
M2 ALFA S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Michele Coromano, con domicilio eletto presso TAR Segreteria in L’Aquila, via Salaria Antica Est;
per l’annullamento
DEL PROVVEDIMENTO N. 42344 DEL 13.10.2008 RELATIVO ALL’ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA DELLA GARA ALLA IMPRESA RICORRENTE, L’ESCLUSIONE DELLA STESSA E LA PREDISPOSIZIONE DEGLI ATTI CONSEQUENZIALI AI SENSI DELL’ART. .49, 3° COMMA, d.lgs. 163/2006, CON OGNI ATTO COMUNQUE CONNESSO, IVI INCLUSA LA NOTA 29 OTTOBRE 2008 CON CUI È STATA DISPOSTA L’ESCUSSIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Universita’ degli Studi De L’Aquila;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2011 il dott. Alberto Tramaglini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. La ricorrente partecipava alla procedura aperta, indetta dall’amministrazione resistente con bando del 28 aprile 2008, per l’appalto dei lavori di ristrutturazione dell’edificio principale della Facoltà di Ingegneria a L’Aquila, avvalendosi ex art. 49 D.Lgs. 163/2006 dei requisiti di natura tecnico-economica dell’impresa ALFA M2, all’esito della quale risultava aggiudicataria provvisoria.
Effettuate le operazioni di verifica, l’amministrazione ha avviato il procedimento di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria essendo stata riscontrata la non veridicità di quanto dichiarato dall’impresa ausiliaria in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale. Ciò in ragione dell’omessa dichiarazione di una sentenza di condanna, in violazione del disciplinare di gara che sanciva a pena di esclusione l’obbligo di indicare tutte le sentenze passate in giudicato e non solo quelle ritenute incidenti sulla moralità. All’esito di tale procedimento è stati adottato il provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione suddetta, di estromissione della ricorrente dalla gara e di escussione della cauzione provvisoria.
Deducendo violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara e degli artt. 38 e 49 D.Lgs. 163/2006 nonché eccesso di potere sotto vari profili è stato quindi chiesto l’annullamento del suddetto provvedimento unitamente al consequenziale atto con cui è stato disposto l’incameramento della cauzione.
L’amministrazione si costituiva in giudizio depositando documenti.
Interveniva ad adiuvandum l’impresa ausiliaria.
La domanda cautelare veniva quindi respinta con ordinanza confermata in appello.
In vista dell’udienza di discussione la ricorrente presentava memoria dopo di che il ricorso passava in decisione. Seguiva la pubblicazione del dispositivo.
2. Nella suddetta memoria la ricorrente ha rappresentato che, in conseguenza del terremoto del 6 aprile 2009, l’immobile su cui avrebbero dovuto svolgersi i lavori previsti dalla gara è stato reso inagibile, il che ha indotto l’amministrazione a revocare l’intera procedura.
Precisata la consistenza dell’interesse residuo alla decisione del ricorso, essenzialmente connesso all’annullamento degli atti relativi all’escussione della cauzione provvisoria, ha ulteriormente chiesto la condanna al risarcimento dei danni da commisurare all’interesse contrattuale negativo.
3. Va in via preliminare dichiarata l’improcedibilità del ricorso nella parte diretta contro l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria e l’esclusione dalla gara e della correlata domanda risarcitoria. La revoca della procedura per la sopravvenuta inagibilità dell’immobile determina infatti il venir meno dell’interesse a conseguire l’aggiudicazione.
Vanno invece esaminate le questioni che comunque attengono all’incameramento della cauzione provvisoria.
Il disciplinare di gara imponeva ai partecipanti di dichiarare tutte le sentenze di condanna in cui fossero incorsi i soggetti di cui all’art. 38 D.Lgs. 163/2006, e quindi a prescindere da ogni valutazione sull’incidenza delle medesime sulla moralità dei concorrenti. L’amministrazione ha preso atto della dichiarazione negativa resa dall’impresa ausiliaria e, avendola considerata non veritiera sulla base di quanto emerso a seguito degli effettuati accertamenti, ha adottato gli atti che hanno condotto all’escussione della cauzione.
In particolare, nel provvedimento impugnato in via principale è stata preliminarmente rilevata la diversità della fattispecie rispetto a quella disciplinata dall’art. 38, 1° comma lett. c), dove la dichiarazione delle condanne incidenti sull’affidabilità morale e professionale dell’operatore è rimessa ad una valutazione di quest’ultimo, per cui -trattandosi di questione opinabile- un’omissione non potrebbe essere mai valutata in termini di falsità. Al contrario, avendo il disciplinare imposto alle imprese partecipanti di dichiarare tutte le sentenze di condanna, e non solo di quelle ritenute incidenti sui requisiti di moralità, una discordanza tra la dichiarazione ed i dati accertati consente invece di configurare la fattispecie della falsa dichiarazione, a cui consegue l’autonoma figura di esclusione di cui all’art. 49, 3° comma, del citato decreto legislativo.
Il collegio osserva che a norma dell’art. 49 cit. “… il concorrente allega, oltre all’eventuale attestazione SOA propria e dell’impresa ausiliaria: … c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38” (2° comma). “Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia” (3° comma).
Ciò premesso deve condividersi la censura secondo cui la falsità della dichiarazione da cui consegue l’escussione della garanzia potrebbe derivare unicamente dall’omissione di condanne in grado di incidere sulla moralità del dichiarante.
Avendo il disciplinare imposto la dichiarazione di tutte le condanne, riservandosi all’amministrazione la loro valutazione ai fini della verifica del requisito della moralità professionale, l’omessa dichiarazione di talune di esse può costituire circostanza di per sé idonea a giustificare l’esclusione, stante l’espressa previsione in tal senso contenuta nella lex specialis. Analoghe conclusioni non sono invece consentite riguardo all’escussione della garanzia, che è invece giustificata -ex art. 49- per il caso di dichiarazioni mendaci in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale. L’omissione di una qualunque condanna non è quindi in grado di integrare la fattispecie della dichiarazione mendace, che va invece riferita all’omessa dichiarazione di condanne valutate dall’amministrazione come incidenti sulla moralità dell’operatore.
Avendo la lex specialis imposto la dichiarazione di tutte le condanne, l’omissione di una sentenza riferita ad un reato incidente sulla moralità professionale avrebbe potuto essere qualificata in termini di falsità ed essere ricondotta al modello legale che giustifica l’incameramento del deposito cauzionale. L’amministrazione avrebbe dovuto pertanto preliminarmente ricondurre la sentenza di condanna alla complessiva ammenda di 2.400 Euro per violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni (art. 23, 3° comma, ed art. 24, 1° comma, DPR 164 del 1956 in tema di caratteristiche dei tavolati e dei parapetti) nell’ambito della fattispecie a tali fini rilevante e ritenerla quindi in grado di ripercuotersi negativamente sulla moralità professionale del dichiarante. In assenza di tale operazione preliminare, la semplice omissione di una qualsivoglia condanna non è di per sé in grado di integrare la falsa dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti di carattere generale.
Il provvedimento, nella parte in cui dispone l’escussione della cauzione, deve essere pertanto annullato.
4. Nella memoria conclusiva la ricorrente effettua considerazioni sull’atto con cui è stata disposta la revoca della gara, asserendosi che il provvedimento di autotutela avrebbe dovuto essere invece qualificato come annullamento d’ufficio. Ciò in quanto la gara sarebbe stata indetta senza tener conto dei limiti strutturali dell’immobile, considerata anche la sua collocazione in area a forte rischio sismico. La sopravvenuta inagibilità della sede della Facoltà di Ingegneria non sarebbe perciò ascrivibile ad un evento assolutamente imprevedibile, essendo invece la stessa riconducibile a condizioni preesistenti, che avrebbero piuttosto consigliato di non indire la procedura in questione. Da tali considerazioni viene fatta discendere la responsabilità pre-contrattuale dell’amministrazione ed il correlativo obbligo a risarcire l’interesse negativo pari alle spese necessarie per la partecipazione alla gara quantificate in 10.000 Euro.
Si tratta di domanda nuova, collegata alla qualificazione del sopravvenuto provvedimento di revoca della gara (non impugnato), che non è stata notificata alle controparti ed appare perciò inammissibile. Può ulteriormente rilevarsi come il rilievo secondo cui la rimozione della procedura andava qualificata come annullamento d’ufficio e non revoca, avrebbe presupposto la deduzione (con l’indicazione dei relativi elementi o principi di prova) di caratteristiche strutturali dell’immobile oggetto dei lavori tali da denotare una disconosciuta condizione di inagibilità preesistente all’indizione della gara. In mancanza di allegazioni relative all’impossibilità originaria di eseguire i lavori, l’inagibilità non può che essere ricondotta ad un fattore di forza maggiore sopravvenuto, in quanto provocata dal sisma del 6 aprile 2009 e giustificare la qualificazione del provvedimento in autotutela in termini di revoca.
5. Il ricorso va quindi accolto nei termini sopra precisati.
Le spese di giudizio possono essere interamente compensate tra le parti.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei limiti indicati in motivazione, dichiarandolo per altra parte improcedibile. Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in L’Aquila nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Paolo Passoni, Consigliere
Alberto Tramaglini, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25/02/2011
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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