Nel caso in cui il concorrente abbia dichiarato di fare ricorso all’istituto dell’avvalimento al fine di soddisfare uno o più requisiti speciali richiesti dal bando, il controllo previsto dall’art. 48 implica la verifica del possesso dei requisiti oggetto di avvalimento in capo all’impresa ausiliaria. Il concorrente deve dunque fornire la prova, oltre che dei requisiti posseduti in proprio, di quelli posseduti per il tramite dell’impresa ausiliaria.
I requisiti oggetto di avvalimento devono essere integralmente ed autonomamente posseduti da parte dell’impresa ausiliaria (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 13/06/2011 n. 3565 e sez. IV, 16/02/2012 n. 810)
e quindi, come evidenziato nella Determinazione n. 2 del 2012, deve escludersi che l’impresa ausiliaria possa a sua volta avvalersi dei requisiti di un’impresa terza (cd “avvalimento a cascata”), sia pure ad essa collegata sulla base di rapporti c.d. infragruppo (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 24 maggio 2013 n. 2832).
L’esito negativo della verifica dei requisiti dell’impresa ausiliaria comporta il difetto dei requisiti di partecipazione in capo al concorrente determinandone l’esclusione dalla gara e l’escussione della relativa cauzione provvisoria.
Per quanto concerne le ulteriori sanzioni previste dall’art. 48, comma 1 – sanzioni pecuniarie e sospensione dalla partecipazione alle gare – comminate a seguito di specifico procedimento condotto dall’Autorità, si ritiene, in analogia con quanto previsto nel caso di mancata comprova del requisito in capo al progettista indicato negli appalti di progettazione ed esecuzione, che esse possano essere disposte anche nei confronti dell’impresa ausiliaria.
Benché, infatti, l’art. 48 indichi il “concorrente” come destinatario anche delle sanzioni di cui all’art. 6, comma 11, del Codice e l’impresa ausiliaria non sia qualificabile come tale, in ragione del generale principio di responsabilità per le dichiarazioni sostitutive su cui si basa l’intero impianto del d.P.R. n. 445/2000, si ritiene che l’impresa ausiliaria non possa non essere chiamata a rispondere della dichiarazione resa ai sensi dell’art. 49, comma 2, lett. c), prodotta in gara e non comprovata in sede di verifica ex art. 48. Occorre inoltre considerare che la dichiarazione resa dall’impresa ausiliaria in ordine al possesso dei requisiti oggetto di avvalimento concorre, unitamente alle dichiarazioni rese dal concorrente, a comporre il quadro dei requisiti ritenuti necessari dalla stazione appaltante per garantire la scelta di un operatore economico capace di eseguire il contratto secondo gli standard stabiliti e che per rafforzare l’impegno assunto dall’impresa ausiliaria il Codice ne prevede la responsabilità solidale con il concorrente, nei confronti della stazione appaltante, in relazione alle prestazioni oggetto del contratto (art. 49, comma 4); l’impresa ausiliaria concorre dunque a pieno titolo al corretto adempimento dell’appalto e merita di essere sanzionata anche con la sospensione dalla partecipazione alle gare qualora, in sede di verifica ex art. 48, si riveli non idonea alla partecipazione.
In una simile ipotesi occorre dunque che l’Autorità valuti caso per caso sia la dichiarazione resa dal concorrente che quella resa dall’impresa ausiliaria accertando le responsabilità di ciascuno, potendo infine pervenire all’irrogazione di sanzioni diverse (pecuniaria e/o interdittiva) nei confronti del concorrente e dell’impresa ausiliaria in ragione del diverso grado di imputabilità soggettiva della mancata comprova dei requisiti all’una e all’altra.
a cura di Sonia Lazzini
passaggio tratto dalla Determinazione n. 1 del 15 gennaio 2014 dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, depositato presso la segreteria del Consiglio il 5 febbraio 2014