venerdì , 17 agosto 2018

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avvalimento ed escussione della garanzia provvisoria

la stazione appaltante verifica la sussistenza, in capo all’impresa ausiliaria, dei requisiti di partecipazione

decisione numero 4532 del 25 luglio 2018 pronunciata dal Consiglio Di Stato

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alcuni importanti passaggi

La sentenza di prime cure ha affermato che la sostituzione dell’ausiliaria, come pure la rinuncia all’avvalimento, sono consentite prima della scadenza del termine fissato dalla lex specialis per la presentazione dell’offerta od al massimo nella fase di verifica dei requisiti autodichiarati, in quanto diversamente si consentirebbe una modifica sostanziale dell’offerta e dell’identità del raggruppamento partecipante alla gara, con conseguente suo vantaggio competitivo.

L’assunto non trova peraltro conferma sul piano del diritto positivo, in quanto l’art. 89, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, riproduttivo dell’art. 63, par. 1, della direttiva n. 2014/24/UE, pur prevedendo che la stazione appaltante verifica la sussistenza, in capo all’impresa ausiliaria, dei requisiti di partecipazione e dei motivi di esclusione, dispone, senza prefissazione di limiti in ordine all’originaria o solamente sopravvenuta perdita dei requisiti, che essa imponga all’operatore la sostituzione dei soggetti per i quali sussistano motivi di esclusione.

La disposizione in esame, tuttavia, non opera nel caso, quale è quello in esame, in cui l’impresa ausiliaria sia incorsa nel falso, atteso che, in siffatta evenienza, l’art. 89, comma 1, prevede l’esclusione del concorrente e l’escussione della garanzia.

il testo integrale della decisione

Pubblicato il 25/07/2018

N. 04532/2018REG.PROV.COLL.

N. 01388/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1388 del 2018, proposto da:
ricorrente Servizi s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Bice Annalisa Pasqualone, con domicilio eletto presso lo studio A Placidi s.r.l. in Roma, via Barnaba Tortolini, 30;

contro

Provincia di Brindisi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Mario Marino Guadalupi, con domicilio eletto presso il suo studio in Giustizia, Pec Registri;
Comune di San Pancrazio Salentino, in proprio e in qualita’ di Comune Capofila dell’Aro 1 Brindisi Ovest, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE III n. 01754/2017, resa tra le parti, concernente l’impugnativa della Determinazione n. 586 del 27.07.2017, notificata a mezzo pec in data 28.07.2017, con la quale è stata disposta “la non approvazione della proposta di aggiudicazione dell’appalto relativo all’affidamento del servizio di trasporto della frazione organica derivante dalla raccolta differenziata presso i Comuni dell’ARO 1 Brindisi Ovest e l’esclusione”;

nonchè di tutti gli atti connessi, presupposti e conseguenti, ancorché non conosciuti, compreso il bando, il disciplinare di gara ed il capitolato laddove interpretati in senso difforme rispetto a quanto rappresentato nel presente ricorso.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della S.U.A. costituita presso la Provincia di Brindisi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 luglio 2018 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Pasqualone Bice Annalisa, Valente su delega di Guadalupi, Mario Marino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La ricorrente Servizi s.r.l. ha interposto appello nei confronti della sentenza 7 novembre 2017, n. 1754 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Lecce, Sez. III, con la quale è stato respinto il suo ricorso avverso la determina della S.U.A. Provincia di Brindisi in data 27 luglio 2017, di non approvazione della proposta di aggiudicazione dell’appalto relativo all’affidamento del servizio di trasporto della frazione organica derivante dalla raccolta differenziata presso i Comuni dell’ARO 1 Brindisi Ovest, con conseguente esclusione dalla gara.

A seguito della proposta di aggiudicazione nei confronti della società appellante, unica partecipante alla procedura gara, la S.U.A. ha richiesto, in data 4 aprile 2017, spiegazioni in merito all’assenza, in capo a J_Servizi, società che ha offerto la disponibilità all’utilizzo del proprio impianto per l’attività di stoccaggio temporaneo R13, della relativa autorizzazione; successivamente ha poi chiesto allaU_ Service, ausiliaria della ricorrente Servizi (per il prestito del requisito di capacità tecnico-professionale relativo all’esecuzione di servizi di trasporto di rifiuti solidi urbani negli ultimi tre anni, per una quantità pari a 16.000 tonnellate), osservazioni in merito alla riscontrata esistenza di una sentenza definitiva di condanna, non indicata in sede di dichiarazione sostitutiva ai sensi dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Con il ricorso in primo grado l’appellante ha contestato la propria esclusione deducendo essenzialmente che : a) la lex specialis di gara offre al concorrente la possibilità alternativa di scegliere di avvalersi o di un impianto idoneo alle operazioni di trasbordo o di un impianto idoneo al deposito temporaneo (R13), e J_Servizi s.r.l. è titolare di un impianto autorizzato al deposito temporaneo (R13) della FORSU; b) i gravi illeciti professionali di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 si riferiscono a comportamenti posti in essere nell’esecuzione di contratti pubblici o di procedimenti di gara, mentre il precedente in capo al socio dellaU_ Service s.n.c. riguarda una condanna per reati tributari e non ha rilevanza ai fini del procedimento di gara; c) laU_ Service ha adottato immediate misure di self cleaning.

2. – La sentenza appellata ha respinto il ricorso ritenendo il provvedimento legittimo sia «con riferimento all’esistenza di una sentenza definitiva di condanna della Corte di Appello di Lecce n. 529/2015 per reati tributari ex D.Lgs n. 74/2000, a carico del legale rappresentante nonché socio amministratore dellaU_ Service s.n.c., ausiliaria della ricorrente Servizi, da quest’ultima non dichiarata in sede di dichiarazione sostitutiva rilasciata», sia con riguardo al fatto che l’ausiliaria J_Servizi s.r.l. «che ha reso la disponibilità all’utilizzo del proprio impianto per l’attività di stoccaggio temporaneo dei rifiuti solidi urbani dell’ARO Brindisi 1 Ovest», è stata ritenuta «priva di un impianto idoneo per il deposito della FORSU, perché in possesso di un provvedimento autorizzatorio ormai scaduto».

3. – L’appello deduce l’erroneità della sentenza nell’assunto dell’inesistenza di una propria dichiarazione circa la disponibilità dell’impianto in capo alla J_Servizi, ditta non ausiliaria, la quale peraltro ha dichiarato che il proprio impianto è autorizzato all’attività di stoccaggio temporaneo (R13) della FORSU in forza dell’autorizzazione n. 1085 in data 15 giugno 2012, secondo quanto consentito dalla lex specialis di gara, la quale non prevede, a pena di esclusione, la disponibilità di un impianto per il trasbordo dei rifiuti, ma, alternativamente, come si desume dalla formulazione dell’art. II.1.1 del bando di gara e dell’art. III.1.1 del disciplinare, la disponibilità di un impianto autorizzato all’operazione di deposito temporaneo (R13) od al trasbordo; il secondo ed il terzo motivo criticano poi l’attribuzione di rilievo, da parte della stazione appaltante dapprima e poi della sentenza appellata, alla pronuncia di condanna, non dichiarata dall’ausiliariaU_ Service, in capo al suo legale rappresentante nonché socio della medesima, in quanto asseritamente inidonea a concretizzare il mancato possesso del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, e comunque per violazione dell’art. 89, comma 3, dello stesso corpus legislativo, che impone la sostituzione dell’ausiliaria priva dei requisiti; il quarto motivo deduce poi l’illegittimità della disposta esclusione per non avere considerato la stazione appaltante che laU_ service ha posto in essere tutte le più cautelative soluzioni per realizzare il c.d. self cleaning, in particolare escludendo il sig. Lonoce da ogni carica societaria una volta venuta a conoscenza del suo precedente penale, con cessione altresì di tutte le sue quote.

4. – Si è costituita in resistenza la S.U.A. Provincia di Brindisi, puntualmente controdeducendo e concludendo per la reiezione dell’appello.

5. – All’udienza pubblica del 19 luglio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Con il primo motivo di appello si deduce che non vi è stata una dichiarazione falsa di ricorrente Servizi s.r.l. in merito alla disponibilità di un sito idoneo alle operazioni di trasbordo/deposito temporaneo della FORSU, essendosi l’appellante limitata a produrre la dichiarazione della J_Servizi di disponibilità di un impianto autorizzato all’attività di stoccaggio provvisorio (R13), lamentando l’omessa pronuncia del primo giudice; la sentenza sarebbe altresì erronea nell’avere affermato che la società J_Servizi sia ausiliaria dell’appellante; in ogni caso il disciplinare di gara, relativamente al requisito di disponibilità, fa riferimento ad un sito idoneo alle operazioni di trasbordo o deposito temporaneo, e l’appellante ha versato agli atti di gara un documento attestante la disponibilità di un proprio impianto autorizzato all’attività di deposito temporaneo (R13), giusta determina n. 1085 del 15 giugno 2012, senza porre in essere alcuna attestazione inveritiera.

Il motivo è fondato nei termini di cui alla seguente motivazione.

Procedendo per ordine, va anzitutto osservato come la sentenza non ha affermato che la dichiarazione sulla disponibilità dell’impianto per lo stoccaggio dei rifiuti sia stata resa dall’appellante, imputando tale dichiarazione alla J_Servizi s.r.l., che è peraltro qualificata come ausiliaria.

Anche tale circostanza è contestata dall’appellante, la quale esclude, in conformità della propria domanda di partecipazione, che intercorra un rapporto di avvalimento.

Osserva a tale riguardo il Collegio che nella dichiarazione in data 26 gennaio 2017 J_Servizi s.r.l. ha, tra l’altro, affermato la propria disponibilità a consentire alla ricorrente Servizi s.r.l. «l’utilizzo dell’impianto per le attività di stoccaggio (R13) della FORSU prodotta nei Comuni dell’ARO1 Brindisi Ovest, secondo le modalità indicate nel bando di gara evidenziato in oggetto e negli allegati disciplinare di gara e capitolato d’oneri, e per tutta la durata dell’appalto come indicata nei documenti di gara, facendo riferimento alle condizioni contrattuali stipulate con la ricorrente Servizi srl».

Deve rilevarsi che il motivo di appello su tale profilo è generico, in quanto contesta l’esistenza di un contratto di avvalimento, ma non spiega quale sia il titolo in forza del quale la società J_Servizi consenta l’utilizzo del proprio impianto alla ricorrente s.r.l., aspetto che avrebbe potuto astrattamente costituire un motivo di esclusione autonomo.

Quanto al possesso, da parte dell’impianto, dei requisiti prescritti dalla lex specialis, occorre muovere dal provvedimento di esclusione, ove è affermato che «il sito […] non è idoneo, fin dalla data di presentazione dell’offerta, al soddisfacimento del requisito di partecipazione richiesto, in quanto le autorizzazioni in possesso del sito di svolgimento delle operazioni di trasbordo della frazione organica dei rifiuti solidi urbani, risalenti al provvedimento n. 15 del 10/02/2015 e prorogato con nota prot. n. 8191 del 24/02/2016, risulta scaduto dal 01/09/2016». In altri termini, il sito della J_Servizi consentiva solamente attività di stoccaggio temporaneo della FORSU, e non anche di trasbordo.

Chiarito che non è dato ravvisare al riguardo una dichiarazione non veritiera da parte di J_Servizi, vi è comunque da chiedersi se il motivo di esclusione attinente al (mancato) possesso del requisito di idoneità professionale afferente al sito sia legittimo (come ritenuto dal primo giudice) o meno.

La soluzione negativa discende dalla lettura degli atti di gara, concernente lo “affidamento del servizio di trasporto della frazione organica derivante da raccolta differenziata presso i Comuni dell’ARO 1 Brindisi Ovest, con operazione intermedia di deposito temporaneo (R13) o trasbordo”.

L’appellante incentra le proprie difese nella considerazione che la lex specialis di gara richieda alternativamente l’autorizzazione all’operazione di deposito temporaneo (R13) od al trasbordo, invocando in particolare il punto II.1.1. del bando di gara e l’art. III.1.1 del disciplinare di gara.

L’assunto, pur nella indubbia difficoltà ermeneutica, è condivisibile.

Concorre in tale direzione l’utilizzo della congiunzione disgiuntiva “o”, contenuta nel bando di gara, che sembra porre in alternativa il possesso di sito idoneo all’operazione di trasbordo o di deposito temporaneo dei rifiuti; soprattutto induce a tale soluzione il capitolato d’oneri allegato al bando di gara, che, al punto 3.2, nel descrivere “le modalità di prelevamento”, chiarisce che «il gestore delle raccolte presso i Comuni dell’ARO 1 Brindisi Ovest conferirà la FORSU presso il sito di cui al punto precedente per il deposito temporaneo (R13) o direttamente nei mezzi messi a disposizione dall’aggiudicatario della gara, tramite trasbordo diretto qualora l’impianto sia dotato dell’idonea attrezzatura (rampe, tramoggia di carico, ecc.)», in tale guisa sembrando attribuire all’appaltatore la scelta della tipologia dell’operazione intermedia. E’ pur vero che lo stesso capitolato pone a carico della ditta aggiudicataria di assicurare la compatibilità dei propri mezzi di trasporto o delle attrezzature del sito proposto per il deposito/trasbordo con i mezzi della concessionaria, ma nulla viene dedotto circa un’incompatibilità specifica del solo deposito temporaneo in R13.

2.- Il secondo motivo di appello critica la statuizione di primo grado di reiezione del motivo con il quale è stato censurato il provvedimento di non approvazione della proposta di aggiudicazione, laddove ha ritenuto che l’ausiliariaU_ Service abbia reso una dichiarazione non veritiera in ordine all’esistenza di una condanna definitiva in capo al socio amministratore (per violazione del d.lgs. n. 74 del 2000, in particolare per “dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti”), ritenuta rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 (grave illecito professionale); deduce in particolare l’appellante che il provvedimento violerebbe l’art. 89, comma 3, dello stesso codice dei contratti pubblici, il quale consente alla stazione appaltante di imporre all’operatore economico la sostituzione dell’ausiliaria per la quale sussistano motivi obbligatori di esclusione, tanto più che nella fattispecie in esame l’operatore era di per sé in possesso del requisito.

Il motivo non è fondato.

La sentenza di prime cure ha affermato che la sostituzione dell’ausiliaria, come pure la rinuncia all’avvalimento, sono consentite prima della scadenza del termine fissato dalla lex specialis per la presentazione dell’offerta od al massimo nella fase di verifica dei requisiti autodichiarati, in quanto diversamente si consentirebbe una modifica sostanziale dell’offerta e dell’identità del raggruppamento partecipante alla gara, con conseguente suo vantaggio competitivo.

L’assunto non trova peraltro conferma sul piano del diritto positivo, in quanto l’art. 89, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, riproduttivo dell’art. 63, par. 1, della direttiva n. 2014/24/UE, pur prevedendo che la stazione appaltante verifica la sussistenza, in capo all’impresa ausiliaria, dei requisiti di partecipazione e dei motivi di esclusione, dispone, senza prefissazione di limiti in ordine all’originaria o solamente sopravvenuta perdita dei requisiti, che essa imponga all’operatore la sostituzione dei soggetti per i quali sussistano motivi di esclusione.

La disposizione in esame, tuttavia, non opera nel caso, quale è quello in esame, in cui l’impresa ausiliaria sia incorsa nel falso, atteso che, in siffatta evenienza, l’art. 89, comma 1, prevede l’esclusione del concorrente e l’escussione della garanzia.

Ne consegue che, in parte qua, la sentenza appellata merita conferma.

3. – Il terzo motivo allega che la condanna per reati tributari non rientra tra quelle tassativamente indicate all’art. 80, commi 1 e 2, del d.l.gs. n. 50 del 2016, per le quali vi è obbligo di dichiarazione, e comunque non integra un’ipotesi di grave illecito professionale (art. 80, comma 5, lett. c), sottolineando come peraltro il legale rappresentante dellaU_ Service abbia richiesto il certificato del casellario giudiziale, dal quale nulla è emerso. Censura altresì la sentenza nella parte in cui ha affermato che sussiste comunque l’obbligo di dichiarazione di tutte le sentenze di condanna passate in giudicato inerenti l’attività imprenditoriale dell’operatore economico, onde consentire alla stazione appaltante di verificare la sua affidabilità ed integrità, nel caso di specie la condanna potendo rilevare anche ai sensi del comma 4 dello stesso art. 80.

Il motivo è infondato.

Quale che sia il corretto inquadramento della fattispecie della violazione del d.lgs. n. 74 del 2000, recante la nuova disciplina dei reati in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto (al Collegio appare maggiormente condivisibile l’impostazione della stazione appaltante che ha ricondotto la condanna per reati tributari nell’ambito dell’art. 80, comma 5, lett. c), appare inferibile dal sistema dei “motivi di esclusione”, o se preferibile, dei requisiti di ordine generale, che costituisce causa di esclusione dal procedimento di gara la presentazione di dichiarazioni non veritiere (art. 80, comma 5, lett. f-bis), in quanto l’apprezzamento delle singole circostanze non può che essere rimessa alla stazione appaltante. In particolare, l’operatore economico è tenuto a dichiarare situazioni ed eventi potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale di partecipazione alle procedure di valutazione comparativa concorsuale, non essendo configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo della omnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di sua competenza.

4. – Infondato è anche l’ultimo motivo mediante il quale la sentenza viene censurata per avere omesso di considerare la circostanza secondo cui laU_ Service ha posto in essere le soluzioni per realizzare il c.d. self cleaning, in particolare con estromissione del sig. Lonoce da ogni carica societaria, e con invito al medesimo di cedere le quote societarie in suo possesso, il quale ha provveduto in conformità.

E’ sufficiente in proposito rilevare che le misure di self-cleaning hanno rilevanza pro-futuro, cioè in relazione alle gare indette successivamente alla loro adozione, ovvero, per meglio dire, debbono intervenire prima che sia scaduto il termine di presentazione delle offerte, momento nel quale viene valutato il possesso di requisiti per la partecipazione in capo ai soggetti concorrenti.

5. – In conclusione, alla stregua di quanto esposto, l’appello deve essere respinto, seppure con motivazione parzialmente diversa, rimanendo valida una delle due ragioni di non approvazione della proposta di aggiudicazione, e di esclusione dalla gara.

La complessità della controversia consente eccezionalmente di compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Giovagnoli, Presidente FF

Valerio Perotti, Consigliere

Federico Di Matteo, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

Stefano Fantini

Roberto Giovagnoli

IL SEGRETARIO

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