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Autotutela è sindacabile, potendone essere verificata manifesta illogicità e irragionevolezza

E’ noto che l’art. 21 quinquies, l. 7 agosto 1990 n. 241 ha accolto una nozione ampia di revoca del provvedimento amministrativo, prevedendo tre presupposti alternativi, che ne legittimano l’adozione: a) sopravvenuti motivi di pubblico interesse; b) mutamento della situazione di fatto; c) nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, con la conseguenza che tale misura è quindi adottabile non solo in base a sopravvenienze, ma anche per una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (c.d. jus poenitendi) (Cons. St., sez. III, 11 luglio 2012, n. 4116). 

Ha puntualmente chiarito Cons. St., Sez. V, 7 novembre 2012, n. 5681 che la Pubblica amministrazione conserva indiscutibilmente, anche in relazione ai procedimenti di gara per la scelta del contraente, il potere di agire in autotutela (Cons. St., Sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3989), tenendo quindi conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse (Cons. St., Sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5374): tale potere di autotutela trova fondamento negli stessi principi costituzionali predicati dall’art. 97 Cost., cui deve ispirarsi l’azione amministrativa, e costituisce il pendant dell’obbligo di rispettare le prescrizioni stabilite dalla lex specialis della gara, che vincolano non solo i concorrenti, ma la stessa Amministrazione. In tale prospettiva neppure il provvedimento di aggiudicazione definitiva – e tanto meno quello di aggiudicazione provvisoria – ostano all’esercizio di un siffatto potere, il quale, tuttavia, incontra un limite insuperabile nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza, alla cui puntuale osservanza è tenuta anche la Pubblica amministrazione, e nella tutela del legittimo affidamento ingenerato nel privato (Cons. St., Sez. V, 3 agosto 2012, n. 4440; id., sez. VI, 10 settembre 2008, n. 4309). 

Al concreto esercizio di tale potere corrisponde l’obbligo dell’Amministrazione di fornire un’adeguata motivazione in ordine alle ragioni che, alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela (Cons. St., sez.. V, 7 gennaio 2009, n. 17; 5 settembre 2002, n. 4460), motivazione che costituisce del resto lo strumento per consentire il sindacato di legittimità da parte del giudice amministrativo. 

In altri termini, sebbene l’aggiudicazione provvisoria, in quanto atto endoprocedimentale, non generi alcun affidamento qualificato, risultando esposta a revisioni che possono condurre al suo annullamento in autotutela, l’eventuale provvedimento di secondo grado deve essere congruamente motivato con la precisa indicazione delle ragioni d’interesse pubblico che giustificano la lesione dell’impresa provvisoriamente aggiudicataria in ragione del legittimo affidamento creatosi nel suo titolare (Cons. St., Sez. III, 11 luglio 2012, n. 4116), ed è necessario che tali ragioni siano obiettivamente prevalenti rispetto agli altri interessi militanti in favore della conservazione degli atti oggetto del provvedimento di revoca (Cons. St., Sez. III, 15 maggio 2012, n. 2805). 

Ricorda ancora il Collegio che l’autotutela, pur rientrando nell’espressione dell’esercizio discrezionale del pubblico potere, non è insindacabile (Tar Lazio, Sez. I ter, 4 gennaio 2012, n. 70), potendone essere verificata la manifesta illogicità e irragionevolezza. 

Passaggio tratto dalla sentenza numero 3756  del 12 aprile 2013 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

 

Sentenza integrale

N. 03756/2013 REG.PROV.COLL.

N. 08848/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8848/12, proposto dalla Franco Ricorrente Costruzioni Edili s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, capogruppo mandataria della costituenda Ati con Ricorrente 2 – Costruzioni Elettromeccaniche Umbre s.r.l., Ricorrente 3. – Restauratori Consorziati e RICORRENTE 4. – Restauro Beni Culturali, rappresentata e difesa dagli avv.ti Arturo Cancrini, Martino Umbereto Chiocci, Francesco Vagnucci e Mario Bruto Gaggioli Santini, e con questi elettivamente domiciliata in Roma, via Mercalli n. 13 presso lo studio dell’avv. Cancrini,

contro

l’Azienda Sanitaria Locale Roma E, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Cristiano Bosin presso il cui studio in Roma, via Fornovo n. 3, è elettivamente domiciliata, nonché

nei confronti di

Controinteressata s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia presso il cui studio in Roma, via Principessa Clotilde n. 2, è elettivamente domiciliata,

per l’annullamento

della determinazione dirigenziale n. 441 del 10 settembre 2012, avente ad oggetto la revoca in autotutela della deliberazione n. 770 del 23 luglio 2007, con la quale è stata indetta la gara mediante appalto concorso per i lavori di restauro conservativo delle Corsie Sistine nel Complesso Monumentale di Santo Spirito in Saxia e della deliberazione n. 188 del 22 marzo 2010, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria alla costituenda Ati Monacelli, nonché di ogni altro atto connesso e consequenziale,

nonché

per la condanna al risarcimento dei danni subiti, pari ad € 1.000.000,00 o alla diversa somma ritenuta di giustizia.

 

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’A.S.L. Rm E;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Controinteressata s.r.l.;

Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 10 aprile 2013 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

 

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 20 ottobre 2012 e depositato il successivo 31 ottobre la Franco Ricorrente Costruzioni Edili s.r.l., capogruppo mandataria della costituenda Ati con Ricorrente 2 – Costruzioni Elettromeccaniche Umbre s.r.l., Ricorrente 3. – Restauratori Consorziati e RICORRENTE 4. – Restauro Beni Culturali, ha impugnato la determinazione dirigenziale n. 441 del 10 settembre 2012, avente ad oggetto la revoca in autotutela della deliberazione n. 770 del 23 luglio 2007, con la quale è stata indetta la gara mediante appalto concorso per i lavori di restauro conservativo delle Corsie Sistine nel Complesso Monumentale di Santo Spirito in Saxia, e della deliberazione n. 188 del 22 marzo 2010, che le aveva aggiudicato in via provvisoria la gara. La ricorrente chiede altresì la condanna dell’Azienda sanitaria Rm E al risarcimento dei danni subiti, pari ad € 1.000.000,00 o alla diversa somma ritenuta di giustizia.

Espone in fatto di essere risultata aggiudicataria provvisoria (deliberazione n. 188 del 22 marzo 2010) della gara per l’appalto di lavori di restauro conservativo delle Corsie Sistine nel Complesso Monumentale di Santo Spirito in Saxia. L’aggiudicazione è stata impugnata dalla seconda graduata Controinteressata s.r.l., con ricorso n. 3240 del 2010, tuttora pendente. Il procedimento di gara non si è concluso con l’aggiudicazione definitiva. Da un accesso ai documenti esercitato ha potuto accertare che il Nucleo di Valutazione Regionale ha rifiutato di valutare il progetto in considerazione del contenzioso pendente dinanzi al Tar Lazio.

2. Il provvedimento impugnato è, ad avviso della ricorrente, illegittimo per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, non sussistendo i presupposti dedotti dalla stazione appaltante a supporto della revoca.

3. Si è costituita in giudizio l’Azienda sanitaria locale Rm E, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

4. Si è costituita in giudizio Controinteressata s.r.l., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.

5. Alla Camera di consiglio del 20 novembre 2012, sull’accordo delle parti, l’esame dell’istanza di sospensione cautelare è stato abbinato al merito.

6. All’udienza del 10 aprile 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa, oggetto del gravame è la determinazione dirigenziale n. 441 del 10 settembre 2012, che ha revocato in autotutela sia la delibera n. 188 del 22 marzo 2010, con la quale era stata aggiudicata in via provvisoria la gara per i lavori di restauro conservativo delle Corsie Sistine, nel Complesso Monumentale di Santo Spirito in Saxia, alla ricorrente Franco Monacelli Costruzioni Edili s.r.l., capogruppo mandataria della costituenda Ati con Ricorrente 2 – Costruzioni Elettromeccaniche Umbre s.r.l., Ricorrente 3. – Restauratori Consorziati e RICORRENTE 4. – Restauro Beni Culturali, sia la precedente deliberazione n. 770 del 23 luglio 2007, con la quale era stata indetta la gara.

Nell’impugnata determina la stazione appaltante ha chiarito che la ragione della revoca è da ricollegare alla necessità di eseguire in tempi brevi i lavori di restauro e messa in sicurezza dello stabile, che versa in condizioni precarie, con la conseguenza che non è più possibile attendere la chiusura del procedimento di gara, tuttora impedita dal rifiuto, opposto in data 17 gennaio 2012, dal Nucleo di Valutazione Regionale del Lazio di emettere il parere di sua competenza sul progetto presentato fin quando non fosse stato deciso il ricorso giurisdizionale proposto dall’impresa seconda classificata e tuttora pendente.

Con un unico, articolato motivo parte ricorrente afferma l’insussistenza dell’interesse pubblico che, ai sensi dell’art. 21 quinquies, l. 7 agosto 1990, n. 241 deve sempre presiedere all’adozione di un provvedimento di autotutela. L’Azienda sanitaria, infatti, si limita a richiamare tale interesse senza congruamente motivare in ordine alla convenienza economica di revocare la gara e di affidare i lavori ad altra ditta e, soprattutto, senza comparare tale interesse con quello dell’impresa che si è aggiudicata la gara (dopo peraltro avere vinto un ricorso avverso la propria illegittima esclusione: sentenza del Tar Lazio n. 10365 del 2009) e che ha fatto legittimo affidamento su una sollecita conclusione del procedimento, in ragione anche delle enormi spese finora sostenute e tutte ampiamente documentate.

Il ricorso è fondato.

E’ noto che l’art. 21 quinquies, l. 7 agosto 1990 n. 241 ha accolto una nozione ampia di revoca del provvedimento amministrativo, prevedendo tre presupposti alternativi, che ne legittimano l’adozione: a) sopravvenuti motivi di pubblico interesse; b) mutamento della situazione di fatto; c) nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, con la conseguenza che tale misura è quindi adottabile non solo in base a sopravvenienze, ma anche per una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (c.d. jus poenitendi) (Cons. St., sez. III, 11 luglio 2012, n. 4116).

Ha puntualmente chiarito Cons. St., Sez. V, 7 novembre 2012, n. 5681 che la Pubblica amministrazione conserva indiscutibilmente, anche in relazione ai procedimenti di gara per la scelta del contraente, il potere di agire in autotutela (Cons. St., Sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3989), tenendo quindi conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse (Cons. St., Sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5374): tale potere di autotutela trova fondamento negli stessi principi costituzionali predicati dall’art. 97 Cost., cui deve ispirarsi l’azione amministrativa, e costituisce il pendant dell’obbligo di rispettare le prescrizioni stabilite dalla lex specialis della gara, che vincolano non solo i concorrenti, ma la stessa Amministrazione. In tale prospettiva neppure il provvedimento di aggiudicazione definitiva – e tanto meno quello di aggiudicazione provvisoria – ostano all’esercizio di un siffatto potere, il quale, tuttavia, incontra un limite insuperabile nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza, alla cui puntuale osservanza è tenuta anche la Pubblica amministrazione, e nella tutela del legittimo affidamento ingenerato nel privato (Cons. St., Sez. V, 3 agosto 2012, n. 4440; id., sez. VI, 10 settembre 2008, n. 4309).

Al concreto esercizio di tale potere corrisponde l’obbligo dell’Amministrazione di fornire un’adeguata motivazione in ordine alle ragioni che, alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela (Cons. St., sez.. V, 7 gennaio 2009, n. 17; 5 settembre 2002, n. 4460), motivazione che costituisce del resto lo strumento per consentire il sindacato di legittimità da parte del giudice amministrativo.

In altri termini, sebbene l’aggiudicazione provvisoria, in quanto atto endoprocedimentale, non generi alcun affidamento qualificato, risultando esposta a revisioni che possono condurre al suo annullamento in autotutela, l’eventuale provvedimento di secondo grado deve essere congruamente motivato con la precisa indicazione delle ragioni d’interesse pubblico che giustificano la lesione dell’impresa provvisoriamente aggiudicataria in ragione del legittimo affidamento creatosi nel suo titolare (Cons. St., Sez. III, 11 luglio 2012, n. 4116), ed è necessario che tali ragioni siano obiettivamente prevalenti rispetto agli altri interessi militanti in favore della conservazione degli atti oggetto del provvedimento di revoca (Cons. St., Sez. III, 15 maggio 2012, n. 2805).

Ricorda ancora il Collegio che l’autotutela, pur rientrando nell’espressione dell’esercizio discrezionale del pubblico potere, non è insindacabile (Tar Lazio, Sez. I ter, 4 gennaio 2012, n. 70), potendone essere verificata la manifesta illogicità e irragionevolezza.

Come si è detto, nel caso all’esame del Collegio l’interesse pubblico, che ha spinto l’Azienda sanitaria ad agire in autotutela, è l’urgenza di effettuare lavori di risanamento conservativo. La stazione appaltante ha chiarito che i tempi per addivenire all’aggiudicazione definitiva della gara a favore dell’aggiudicataria provvisoria Ati Monacelli Franco Costruzioni Edili s.r.l. sarebbero stati troppo lunghi e comunque incompatibili con la necessità di effettuare il risanamento conservativo del manufatto. Non ha indicato però il rimedio alternativo individuato per effettuare i lavori a norma di legge e senza eccessivo aggravio di costi e, soprattutto, non ha escluso la possibilità di pervenire a soluzioni che consentano di ridurre i tempi per chiudere la procedura di gara, quanto meno conservando l’aggiudicazione a favore della società che aveva vinto la gara.

La motivazione, oltre che scarna, appare anche contraddittoria.

L’urgenza di far eseguire i lavori di restauro conservativo, che l’A.S.L. Rm E richiama a supporto della propria decisione, è contraddetta dalla circostanza che tra la data del diniego di parere opposto dal Nucleo di Valutazione Regionale (17 gennaio 2012) e quella di adozione del provvedimento di autotutela (10 settembre 2012) sono trascorsi più di otto mesi. In questo lungo lasso di tempo la stazione appaltante avrebbe potuto quanto meno tentare di far venir meno l’unico motivo ostativo opposto dal Nucleo al rilascio del parere sul progetto, rappresentando a questo giudice le ragioni che obiettivamente giustificavano una celere decisione sul ricorso proposto dalla seconda graduata.

2. L’illegittimità della motivazione posta a base del provvedimento di autotutela comporta l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 441 del 10 settembre 2012.

Deve essere invece dichiarata la sopravvenuta carenza di interesse in relazione alla domanda risarcitoria, avendo la ricorrente dichiarato, a pag. 7 della memoria depositata il 25 marzo 2013, che l’eventuale annullamento “può considerarsi satisfattivo delle ragioni dell’Ati ricorrente”. Tale conclusione è stata confermata nell’udienza di discussione del 10 aprile 2012, con dichiarazione iscritta a verbale.

Quanto alle spese di giudizio, la peculiarità della questione sottoposta al Collegio ne giustifica l’integrale compensazione fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la determinazione dirigenziale n. 441 del 10 settembre 2012.

Dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse la domanda di condanna dell’A.S.L. Rm E al risarcimento dei danni.

Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Domenico Lundini, Consigliere

Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/04/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

 

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