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Atto illegittimo ma non illecito_niente risarcimento del danno ingiusto

Anche configurandosi l’illegittimità del provvedimento oggetto dell’appello citato, non può configurarsi l’illiceità del comportamento dell’Amministrazione fonte di risarcimento del danno:l’illegittimità risulta commessa in un contesto di circostanze di fatto tali da non palesare alcuna negligenza o imperizia dell’organo accertatore 

Ritiene il Collegio che l’appello sia infondato, anche a prescindere dalla contemporanea pendenza dell’appello RG n. 5380-2007 interposto dall’attuale appellante avverso la precedente sentenza del TAR per l’Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, n. 465 del 2006, che con sentenza decisa in questa medesima camera di consiglio è stato comunque dichiarato improcedibile, operando l’illegittimità del provvedimento e l’illiceità del comportamento su piani comune distinti. 

Iinfatti, anche la disciplina recata dal nuovo codice del processo amministrativo (in specie, dagli art. 30, commi 1 e 3, e 34, commi 2 e 3) consacra, in termini netti, la reciproca autonomia processuale tra la tutela caducatoria e quella risarcitoria, con l’affrancazione del modello risarcitorio dalla logica della necessaria ancillarità e sussidiarietà rispetto al paradigma caducatorio (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3). 

In ogni caso, anche configurandosi l’illegittimità del provvedimento oggetto dell’appello citato, non può configurarsi l’illiceità del comportamento dell’Amministrazione fonte di risarcimento del danno. 

Infatti, in primo luogo, seguendo l’ordine di sviluppo delle censure formulate dalla parte appellante, deve ritenersi che, contrariamente alle tesi sostenute in appello, la natura giuridica della responsabilità fatta valere in questo giudizio sia ascrivibile all’ambito della responsabilità extracontrattuale, con conseguente applicazione della disciplina di cui all’art. 2043 c.c. 

Come è risaputo, la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, n. 500-1999 ha adottato tale modello per qualificare la responsabilità da provvedimento della P.A., affermando chiaramente che l’imputazione della responsabilità alla P.A., riferibile agli elementi costituitivi della responsabilità ex art. 2043 c.c., non potrà avvenire sulla base del mero dato obiettivo dell’illegittimità dell’azione amministrativa, ma il giudice dovrà svolgere una più penetrante indagine, non limitata al solo accertamento dell’illegittimità del provvedimento in relazione alla normativa ad esso applicabile, bensì estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario agente (da riferire ai parametri della negligenza o imperizia), ma della P.A. intesa come apparato che sarà configurabile nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo (lesivo dell’interesse del danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi (punto 11 della motivazione). 

E’ centrale, quindi, l’idea che l’elemento soggettivo della fattispecie aquiliana in esame debba configurarsi come colpa dell’apparato, non predicabili di riflesso in quanto discendenti dai rimproveri eventualmente addebitabili a carico del singolo agente, ma dedotta dalla considerazione dell’intero contegno dell’Amministrazione, ossia dal fatto che questa abbia effettivamente adottato l’atto illegittimo e dannoso mediante un esercizio scorretto della funzione, sindacabile come tale secondo il criterio usuale dell’id quod plerumque accidit. 

Sul punto, quindi, è quasi superfluo osservare che un tale avviso è motivato dalla chiara volontà di rigettare un modello di responsabilità oggettiva, superando il prototipo della cd. culpa in re ipsa, dominante nei pochi e ristretti casi in cui, prima della sentenza n. 500-99 cit., veniva riconosciuta una responsabilità da provvedimento amministrativo. 

Anche per la giurisprudenza di questo Consiglio, coerentemente con l’indirizzo espresso dalle Sezioni Unite della Cass., ai fini dell’ammissibilità della domanda di risarcimento del danno a carico della Pubblica amministrazione non è sufficiente il solo annullamento del provvedimento lesivo, ma è altresì necessaria la prova del danno subito e la sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo ovvero della colpa (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 7 gennaio 2013, n. 23). 

Si deve quindi verificare se l’adozione e l’esecuzione dell’atto impugnato sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede alle quali l’esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi, con la conseguenza che il giudice amministrativo può affermare la responsabilità dell’Amministrazione per danni conseguenti a un atto illegittimo quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento normativo e giuridico tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato e negarla quando l’indagine presupposta conduca al riconoscimento dell’errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto. 

Pertanto, da un lato non è neppure invocabile la norma di cui all’art. 2049 c.c. che prevede un’inversione dell’onere della prova, come invece pretende parte appellante; dall’altro è necessaria la dimostrazione di una colpa dell’apparato della P.A., colpa che non è stata oggetto di indagine e di cognizione nell’ambito della precedente controversia circa l’annullamento dell’atto illegittimo, di cui al cit. appello n. 5380-2007 interposto dall’attuale appellante avverso la precedente sentenza del TAR per l’Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, n. 465 del 2006 e che, dunque, non può generare alcun contrasto di giudicati (ammettendo che tale sentenza sia fornita di tale caratteristica). 

Sotto il profilo specifico dell’assenza di colpa della P.A., il Collegio condivide la prospettiva assunta dal TAR, sottolineando il fatto che la già citata sentenza del TAR per l’Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, n. 465 del 2006, nell’accogliere parzialmente l’impugnativa della ricorrente sulla base della CT.U. espletata da questo Consiglio nell’appello cautelare ha comunque dato atto della pari dignità tecnica e metodologica delle diverse valutazioni e conclusioni alle quali era pervenuta l’Azienda Sanitaria e che poi hanno costituito la base motivazionale del provvedimento comunale; ciò soprattutto in riferimento al fatto che la superficie del locale sia stata calcolata quale sommatoria della superficie della zona A (all’interno) e della zona B (all’aperto) proprio perché in entrambe dette zone si svolgeva ordinariamente l’attività di somministrazione di alimenti e bevande dell’impresa. 

E’ evidente, quindi, che l’illegittimità risulta commessa in un contesto di circostanze di fatto tali da non palesare alcuna negligenza o imperizia dell’organo accertatore, semmai una diversa conclusione legata all’opinabilità dei riferimenti fattuali che poi hanno costituito la base motivazionale del provvedimento comunale, con riguardo all’apprezzamento della superficie del locale, agli elementi per calcolarne l’estensione, e all’atteggiamento maggiormente prudenziale degli organi della P.A., giustificabile in relazione al delicato settore di intervento (sicurezza dei locali pubblici) 

a cura di Sonia Lazzini 

passaggio tratto dalla decisione numero 4189  del 20 agosto   2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

Sentenza integrale

 

 

N. 04189/2013REG.PROV.COLL.

N. 00328/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 328 del 2012, proposto da:
Ricorrente Production S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Mantero, con domicilio eletto presso lo Studio Grez e Associati in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

contro

Comune di Rimini, rappresentato e difeso dall’avv. Wilma Marina Bernardi, con domicilio eletto presso l’avv. Maria Teresa Barbantini in Roma, viale Giulio Cesare, 14;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA – BOLOGNA: SEZIONE II n. 00478/2011, resa tra le parti, concernente risarcimento danni a seguito di limitazione accesso locale d’intrattenimento.

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Rimini;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 giugno 2013 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti e uditi per le parti gli avvocati nelle preliminari Mantero e Barbantini per Bernardi nella discussione Mantero;

 

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, con la sentenza n. 478 del 23 maggio 2011, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale appellante per l’accertamento del diritto della società ricorrente al risarcimento danni per i fatti di cui è causa e per la condanna dell’amministrazione comunale di Rimini al pagamento delle somme dovute alla stessa a tale titolo.

Il TAR fondava la sua decisione rilevando, sinteticamente, che in conseguenza della sentenza della stessa seconda Sezione del medesimo TAR n. 465 del 2006 era stato annullato il provvedimento limitativo l’accesso al locale di intrattenimento “Rockisland” di Rimini, all’epoca gestito dalla parte ricorrente in primo grado, a soli 200 avventori.

Il TAR rilevava che la parte ricorrente in primo grado aveva sostenuto che, a causa del suddetto provvedimento illegittimo e del comportamento colpevole mantenuto dall’amministrazione comunale, si sarebbe verificato un danno in capo alla stessa, consistente nei seguenti elementi:

a) una contrazione di fatto della clientela del locale;

b) un riflesso negativo sull’immagine del locale;

c) una forte flessione dei ricavi e degli incassi, con conseguente disequilibrio economico – reddituale e finanziario dell’impresa;

d) il sorgere di un concreto rischio di insolvenza;

e) la conseguente necessità – per fronteggiare tale rapido e progressivo dissesto – di procedere, in tempi ristrettissimi, dapprima all’affitto di tale ramo dell’azienda e quindi alla cessione dello stesso.

In conclusione, la società ricorrente in primo grado riteneva di avere subito dal provvedimento comunale in questione un danno patrimoniale quantificabile in non meno di €. 950.000,00 oltre a interessi e rivalutazione.

Secondo il TAR, infatti, non poteva rinvenirsi nel comportamento dell’amministrazione comunale che aveva limitato gli accessi al locale all’epoca gestito dall’odierna ricorrente a n. 200 persone, una condotta connotata da dolo o quanto meno da colpa, poiché l’adozione del provvedimento illegittimo era derivata da diversi verbali di sopralluogo e accertamento della Azienda U.S.L. di Rimini, effettuati in periodi nei quali l’attività di somministrazione di alimenti e bevande gestita dalla ricorrente era pienamente in corso.

Ha osservato il TAR che il provvedimento di limitazione dell’accesso della clientela all’esercizio gestito dalla ricorrente era giustificato da ragioni attinenti alla sicurezza dei locali riguardo alle vie d’uscita e alla loro idoneità a consentire il deflusso degli avventori in caso di necessità e riguardo anche al numero massimo di ospiti dei locali, con applicazione di determinati parametri di cui alla specifica disciplina regolamentare allora vigente in materia (all. III al D.M. 10 marzo 1998), che hanno portato gli operatori dell’azienda sanitaria a ritenere che la zona “B” (zona del locale all’aperto e in cui erano presenti, come si è detto, attrezzature e arredi utilizzati per la somministrazione di alimenti e bevande), non fosse qualificabile quale “luogo sicuro e dinamico”, ma come luogo in cui veniva svolta ordinariamente detta attività, con conseguenti calcoli relativi alla sicurezza e al numero di uscite che, secondo i parametri contenuti nel regolamento ministeriale, hanno portato a consentire l’accesso a soli 200 avventori.

Il TAR ha rilevato che il C.T.U., nominato dal Consiglio di Stato in sede di appello cautelare, valutando i locali in cui era esercitata l’attività della ricorrente, ha affermato, in applicazione dei parametri di cui al già citato allegato III al D.M. 10 marzo 1998, che ugualmente l’accesso al locale doveva subire una limitazione, ma per un numero di persone doppio rispetto a quello stabilito dagli operatori della Azienda Sanitaria.

Infine, ha concluso il TAR, a determinare tale diversa valutazioni e soprattutto quella (più “prudente”) dell’Azienda U.S.L. rispetto a quella del C.T.U. nella delicata materia della sicurezza dei pubblici esercizi, ha contribuito in modo rilevante anche il luogo ove è situato il locale della ricorrente, nonché il fatto che la stessa Azienda U.S.L., con nota in data 7 aprile 2004, avesse a suo tempo indicato alla ricorrente quali lavori di modifica strutturale dei locali avrebbero consentito alla stessa di fruire di un numero doppio di avventori.

L’appellante contestava la sentenza del TAR, sostenendo:

– errata iscrizione della vicenda alla responsabilità extracontrattuale; violazione ed errata applicazione dell’art. 1218 c.c.

– violazione dell’art. 2043 e dell’art. 2049 c.c., nonché dell’art. 28 Cost.;

– violazione dei precetti del giudicato;

Con l’appello in esame, chiedeva l’accoglimento del ricorso di primo grado, riproponendo la quantificazione dei danni subiti.

Si costituiva la parte appellata chiedendo la reiezione dell’appello.

All’udienza pubblica del 4 giugno 2013 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Ritiene il Collegio che l’appello sia infondato, anche a prescindere dalla contemporanea pendenza dell’appello RG n. 5380-2007 interposto dall’attuale appellante avverso la precedente sentenza del TAR per l’Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, n. 465 del 2006, che con sentenza decisa in questa medesima camera di consiglio è stato comunque dichiarato improcedibile, operando l’illegittimità del provvedimento e l’illiceità del comportamento su piani comune distinti.

Iinfatti, anche la disciplina recata dal nuovo codice del processo amministrativo (in specie, dagli art. 30, commi 1 e 3, e 34, commi 2 e 3) consacra, in termini netti, la reciproca autonomia processuale tra la tutela caducatoria e quella risarcitoria, con l’affrancazione del modello risarcitorio dalla logica della necessaria ancillarità e sussidiarietà rispetto al paradigma caducatorio (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3).

In ogni caso, anche configurandosi l’illegittimità del provvedimento oggetto dell’appello citato, non può configurarsi l’illiceità del comportamento dell’Amministrazione fonte di risarcimento del danno.

Infatti, in primo luogo, seguendo l’ordine di sviluppo delle censure formulate dalla parte appellante, deve ritenersi che, contrariamente alle tesi sostenute in appello, la natura giuridica della responsabilità fatta valere in questo giudizio sia ascrivibile all’ambito della responsabilità extracontrattuale, con conseguente applicazione della disciplina di cui all’art. 2043 c.c.

Come è risaputo, la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, n. 500-1999 ha adottato tale modello per qualificare la responsabilità da provvedimento della P.A., affermando chiaramente che l’imputazione della responsabilità alla P.A., riferibile agli elementi costituitivi della responsabilità ex art. 2043 c.c., non potrà avvenire sulla base del mero dato obiettivo dell’illegittimità dell’azione amministrativa, ma il giudice dovrà svolgere una più penetrante indagine, non limitata al solo accertamento dell’illegittimità del provvedimento in relazione alla normativa ad esso applicabile, bensì estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario agente (da riferire ai parametri della negligenza o imperizia), ma della P.A. intesa come apparato che sarà configurabile nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo (lesivo dell’interesse del danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi (punto 11 della motivazione).

E’ centrale, quindi, l’idea che l’elemento soggettivo della fattispecie aquiliana in esame debba configurarsi come colpa dell’apparato, non predicabili di riflesso in quanto discendenti dai rimproveri eventualmente addebitabili a carico del singolo agente, ma dedotta dalla considerazione dell’intero contegno dell’Amministrazione, ossia dal fatto che questa abbia effettivamente adottato l’atto illegittimo e dannoso mediante un esercizio scorretto della funzione, sindacabile come tale secondo il criterio usuale dell’id quod plerumque accidit.

Sul punto, quindi, è quasi superfluo osservare che un tale avviso è motivato dalla chiara volontà di rigettare un modello di responsabilità oggettiva, superando il prototipo della cd. culpa in re ipsa, dominante nei pochi e ristretti casi in cui, prima della sentenza n. 500-99 cit., veniva riconosciuta una responsabilità da provvedimento amministrativo.

Anche per la giurisprudenza di questo Consiglio, coerentemente con l’indirizzo espresso dalle Sezioni Unite della Cass., ai fini dell’ammissibilità della domanda di risarcimento del danno a carico della Pubblica amministrazione non è sufficiente il solo annullamento del provvedimento lesivo, ma è altresì necessaria la prova del danno subito e la sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo ovvero della colpa (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 7 gennaio 2013, n. 23).

Si deve quindi verificare se l’adozione e l’esecuzione dell’atto impugnato sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede alle quali l’esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi, con la conseguenza che il giudice amministrativo può affermare la responsabilità dell’Amministrazione per danni conseguenti a un atto illegittimo quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento normativo e giuridico tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato e negarla quando l’indagine presupposta conduca al riconoscimento dell’errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per l’incertezza del quadro normativo di riferimento o per la complessità della situazione di fatto.

Pertanto, da un lato non è neppure invocabile la norma di cui all’art. 2049 c.c. che prevede un’inversione dell’onere della prova, come invece pretende parte appellante; dall’altro è necessaria la dimostrazione di una colpa dell’apparato della P.A., colpa che non è stata oggetto di indagine e di cognizione nell’ambito della precedente controversia circa l’annullamento dell’atto illegittimo, di cui al cit. appello n. 5380-2007 interposto dall’attuale appellante avverso la precedente sentenza del TAR per l’Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, n. 465 del 2006 e che, dunque, non può generare alcun contrasto di giudicati (ammettendo che tale sentenza sia fornita di tale caratteristica).

Sotto il profilo specifico dell’assenza di colpa della P.A., il Collegio condivide la prospettiva assunta dal TAR, sottolineando il fatto che la già citata sentenza del TAR per l’Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, n. 465 del 2006, nell’accogliere parzialmente l’impugnativa della ricorrente sulla base della CT.U. espletata da questo Consiglio nell’appello cautelare ha comunque dato atto della pari dignità tecnica e metodologica delle diverse valutazioni e conclusioni alle quali era pervenuta l’Azienda Sanitaria e che poi hanno costituito la base motivazionale del provvedimento comunale; ciò soprattutto in riferimento al fatto che la superficie del locale sia stata calcolata quale sommatoria della superficie della zona A (all’interno) e della zona B (all’aperto) proprio perché in entrambe dette zone si svolgeva ordinariamente l’attività di somministrazione di alimenti e bevande dell’impresa.

E’ evidente, quindi, che l’illegittimità risulta commessa in un contesto di circostanze di fatto tali da non palesare alcuna negligenza o imperizia dell’organo accertatore, semmai una diversa conclusione legata all’opinabilità dei riferimenti fattuali che poi hanno costituito la base motivazionale del provvedimento comunale, con riguardo all’apprezzamento della superficie del locale, agli elementi per calcolarne l’estensione, e all’atteggiamento maggiormente prudenziale degli organi della P.A., giustificabile in relazione al delicato settore di intervento (sicurezza dei locali pubblici)

Inoltre, anche volendo ravvisare in tali accertamenti dell’ASL un errore qualificabile come illecito civile, la responsabilità dovrebbe allora ascriversi all’ASL medesima, non certo al Comune evocato qui in giudizio, che non poteva fare altro che recepire le conclusioni di un organo tecnico, specializzato e competente ex lege agli accertamenti in ordine alla sicurezza dei locali, quali quelli provenienti dall’ASL, limitandosi ad applicare, di conseguenza e correttamente da parte del Comune sulla base di tali risultanze, i parametri di cui all’allegato III del D.M. 10 marzo 1998.

Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto, in quanto infondato.

Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente FF

Manfredo Atzeni, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/08/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

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