N. 03930/2014 REG.PROV.COLL.
N. 07619/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7619 del 2013, proposto da Soc. Ricorrente Medical S.p.a. Divisione *, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Mario Zoppellari, con domicilio eletto presso Angelo Maleddu in Roma, via del Tempio, 1;
contro
Consip S.p.a. a Socio Unico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. prof. Andrea Guarino, Cecilia Martelli, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, p.zza Borghese, 3;
nei confronti di
Soc. Controinteressata S.p.a., Soc. Controinteressata 2 Diagnostics S.r.l. Società a Socio Unico, Soc Controinteressata3 S.r.l., Soc. Controinteressata 4 Diagnostics S.p.a. Società Unipersonale, Federazione Nazionale Diabete Giovanile, non costituiti in giudizio;
Fand Associazione Italiana Diabetici;
Soc Controinteressata 5 Aventis S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. prof. Diego Vaiano, Raffaele Izzo, Francesco Cataldo, con domicilio eletto presso il loro studio, in Roma, Lungotevere Marzio, 3;
per l’annullamento previa sospensione
– del provvedimento, adottato in data 25.06.2013, di aggiudicazione definitiva della procedura aperta per la fornitura di presidi per l’autocontrollo della glicemia e servizi connessi per le pubbliche amministrazioni, nella parte in cui ha disposto l’aggiudicazione definitiva del lotto n. 1 a favore di Controinteressata 4 Diagnostics s.p.a. e del lotto n. 2 a favore di Controinteressata 5 Aventis s.p.a.,
– del provvedimento della Consip s.p.a. prot. n. 418/AD/S/2012 del 25.09.2012 recante la nomina della commissione di gara incaricata dello svolgimento delle operazioni concorsuali e del presupposto procedimento di scelta dei componenti esterni della Commissione di gara diversi dal Presidente;
– di tutti i verbali delle operazioni concorsuali e segnatamente dei verbali del 25.9.2012; 14.2.2013; 15.02.2013 e 09.04.2013 relativi alle sedute della Commissione di gara;
– della lex specialis di gara e segnatamente degli artt. 5.1.1. e 5.1.2. del Disciplinare di gara; del combinato disposto dell’art. 5.1.1 del Disciplinare di gara e dell’art. 2 del Capitolato tecnico, nella parte in cui non sono state indicate, tra i parametri quantitativi dei dispositivi oggetto di acquisizione, le performance analitiche del sistema di automonitoraggio domiciliare della glicemia, dei chiarimenti forniti da Consip s.p.a. con riferimento alla procedura di gara e segnatamente dei chiarimenti n. 31 nonché n. 33; dell’art. 55.5. del Disciplinare di gara, nella parte in cui ha previsto la pubblicità delle sedute aperte mediante il solo collegamento a distanza del concorrente al sistema attraverso la proprio postazione;
– di ogni altro e provvedimento presupposto, conseguente o connesso;
– per la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno patito dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Consip S.p.a. e della Soc. Controinteressata 5 Aventis S.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Dato atto che, come risulta a verbale, alla camera di consiglio del 29/08/2013 l’istanza di sospensiva è stata rinunciata dalla ricorrente ed è stato fissato il merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a.;
Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 19 febbraio 2014 la dott.ssa Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Dato atto che, ai sensi dell’art.120 c.p.a., è stato depositato il dispositivo della sentenza n. 02895/2014;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con il ricorso in epigrafe, notificato il 29 luglio 2013 e depositato il 31 luglio 2013, la società Ricorrente Medical S.p.a. – Divisione * (di seguito Ricorrente) impugna gli atti della procedura di gara meglio specificati in epigrafe, a mezzo dei quali la società Consip S.P.A. (di seguito Consip) ha svolto, prima, e quindi aggiudicato la gara con il sistema della procedura aperta per la “fornitura di presidi per l’autocontrollo della glicemia e servizi connessi” per le pubbliche amministrazioni.
Il bando di gara è stato pubblicato sulla G.U. in data 02.07.2012 e inviato all’Ufficio Pubblicazioni Ufficiali della Comunità Europea in data 28.06.2012; la durata prevista del contratto è di 12 mesi, prorogabile di ulteriori 12 e il valore stimato della fornitura è pari a euro 200.490.000,00 oltre IVA; il lotto n. 1 ha ad oggetto la fornitura di “un quantitativo massimo pari a n. 82.000 kit; n. 246.000.000 materiale di consumo per l’esecuzione di test; n. 246.000.000 lancette pungi dito” per un valore stimato di euro 100.040.000,00 Iva esclusa; il lotto n. 2 ha ad oggetto la fornitura di “un quantitativo massimo pari a 82.000,00 kit; n. 246.000.000 materiale di consumo per l’esecuzione dei test; n. 246.000.000 lancette pungi dito” per un valore stimato, IVA esclusa, pari a euro 100.450.000,00. Il criterio di aggiudicazione prescelto è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi per gli effetti dell’art. 83 del d.lgs. n. 163/2006 con l’attribuzione di punti 30/100 al parametro qualità e di punti 70/100 a quello prezzo.
Alla procedura in parola hanno partecipato varie imprese, ivi inclusa la ricorrente Johson, con la formulazione di varie offerte per i vari lotti in gara.
La ricorrente censura gli atti di gara e l’aggiudicazione avvenuta con provvedimento del 25.06.2013 deducendo quattro articolati motivi di ricorso:
1. Violazione di legge per violazione degli artt. 84, commi 8 e 10, d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione di legge per violazione dell’art. 282, d.p.r. n. 207 del 2010. Violazione di legge per violazione dei principi generali in materia concorsuale, come enunciati dall’art. 2, d. lgs. N. 163 del 2006, ed in particolare di quelli della par condicio dei concorrenti, di non discriminazione, di trasparenza e di proporzionalità. Violazione di legge per violazione dell’art. 97 Cost. e del principio del giusto procedimento, di legalità e di imparzialità. Violazione di legge per violazione dell’art. 3, l. n. 241 del 1990. Carenza di motivazione. Irragionevolezza, illogicità e ingiustizia manifeste.
Tale motivo racchiude tre censure:
a) la commissione di gara, contrariamente a quanto legislativamente sancito dall’art. 84 comma 1 per le gare da svolgersi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sarebbe stata essere nominata – quanto meno prescegliendo chi ne avrebbe fatto parte – prima della scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. Nel caso in questione il termine di scadenza per la presentazione delle offerte è stato fissato dal bando e dall’art. 4.3 del Disciplinare di gara per il 24.9.2012, alle ore 16,00; la prima seduta pubblica è stata fissata dall’art. 5.5. del Disciplina di gara per il 25.9.2012, alle ore 15,00; la nomina dei componenti della Commissione di gara sarebbe avvenuta ad opera di Consip S.p.A. con atto prot. n. 418/AD/S/2012 del 25.9.2012. Secondo parte ricorrente, considerato l’esiguo arco temporale intercorso tra la data di chiusura del termine per la presentazione delle offerte stabilito dalla lex specialis di gara a favore dei concorrenti per il 24.9.2012, ore 16,00, e la nomina dei componenti della Commissione di gara, avvenuta il successivo 25.9.2012, ossia lo stesso giorno in cui la medesima Commissione ha dato avvio alle operazioni concorsuali (ore 15,00 del 25.9.2012), appare impensabile ed altamente improbabile che Consip S.p.A. abbia potuto avviare e concludere in meno di dodici ore il procedimento di selezione dei componenti della commissione di gara, nel rispetto della disciplina fissata dall’art. 84, comma 10, d.lgs. n. 163 del 2006, anche e soprattutto in considerazione del fatto che i due commissari di gara diversi dal Presidente sono stati scelti all’esterno dell’organico della Stazione appaltante;
b) sotto altro profilo, la stazione appaltante avrebbe violato il disposto dell’art. 84, comma 8 del d.lgs. 163/2006, che prescrive le modalità operative per la nomina dei commissari esterni all’organico della Stazione appaltante, che è consentito solamente in caso di accertata carenza, nell’organico della stazione appaltante, di adeguate professionalità, ovvero negli altri casi previsti dal regolamento, e dunque come criterio sussidiario e non già alternativo. Nella specie, con atto prot. n. 418/AD/S/2012 del 25.9.2012, Consip S.p.A. ha nominato i componenti della Commissione di gara nelle persone di: (i) dott. Luca Mastrogregori, Responsabile aree strategie innovative di acquisto di Consip S.p.A., con funzione di Presidente della Commissione; (ii) dott. Ing. Lorenzo Leogrande, ingegnere clinico dipendente presso l’Unità di Valutazione delle Tecnologie del Policlinico “A. Gemelli” di Roma, con funzioni di membro esterno effettivo; (iii) dott. Alessandro Ozzello, Responsabile del S.S.V. Dipartimentale di diabetologia e malattie metaboliche presso l’A.S.L. Torino 3, con funzioni di membro esterno effettivo, ma secondo parte ricorrente, non vi sarebbe alcuna traccia nei verbali di gara della necessaria attività istruttoria incombente sul Responsabile Unico del Procedimento, al fine di potere procedere ai sensi dell’art. 84, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006, alla nomina dei due commissari esterni. Non vi sono, infatti, atti del procedimento attraverso i quali sia possibile risalire all’istruttoria compiuta dal responsabile del procedimento per pervenire alla conclusione di dover nominare un soggetto esterno all’amministrazione ai sensi degli art. 84, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006 e 282 e del d.p.r. n. 207 del 2010;
c) sotto un ulteriore profilo, sarebbe illegittima, in particolare, la nomina del prof. L_, il quale è un ingegnere clinico dipendente presso l’Unità di Valutazione delle Tecnologie del Policlinico “A. Gemelli” di Roma, che rientra tra le strutture ospedaliere private dello Stato della Città del Vaticano e non risulterebbe essere un dipendente di un’amministrazione aggiudicatrice di cui all’art. 3 comma 25 d.lgs. 163/2006; inoltre, egli è un professore a contratto e non di ruolo e non è iscritto all’albo degli ingegneri da 10 anni ma solo a fare data dal 21.04.2008, non ricorrendo dunque il presupposto dell’iscrizione decennale di cui all’art. 84, comma 8, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006.
2. Violazione di legge per violazione dei principi generali in materia concorsuale, come enunciati dall’art. 2, d.lgs. n. 163 del 2006, ed in particolare di quelli della par condicio dei concorrenti, di non discriminazione, di trasparenza e di pubblicità. Violazione di legge per violazione della lex specialis di gara, ed in particolare dell’art. 5.5 del disciplinare denominato “Procedura di gara”. Violazione di legge per violazione dell’art. 283, comma 2, d.p.r. n. 207 del 2010. Violazione di legge per violazione dell’art. 97 Cost. e del principio del giusto procedimento, di legalità e di imparzialità. Violazione di legge per violazione dell’art. 68, 89, R.D. n. 827 del 1924. Eccesso di potere per sviamento. Falsità del presupposto. Ingiustizia manifesta.
Con il secondo motivo, la ricorrente ha inteso censurare, da un lato, l’illegittimità dell’art. 5.5 del Disciplinare di gara, nella parte in cui ha stabilito che la pubblicità delle sedute sarebbe stata garantita ai concorrenti mediante la possibilità di assistere alle operazioni di gara “collegandosi al sistema a distanza attraverso la propria postazione”; dall’altro, l’operato della Commissione di gara, che in applicazione della summenzionata prescrizione capitolare, non ha consentito in concreto la pubblicità delle sedute di gara, ed in particolare di quelle di verifica dell’integrità e di apertura dei plichi contenenti la documentazione amministrativa richiesta in forma cartacea (cauzione, certificazione di qualità conforme alle norme europee EN ISO 9000, necessaria per dimidiare l’importo della cauzione stessa ed infine la dichiarazione di impegno di un fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva qualora il soggetto risultasse aggiudicatario) e di quelle di apertura delle offerte tecniche ed economiche. Il “collegamento al sistema a distanza” non avrebbe consentito agli operatori economici di assistere realmente allo svolgimento delle operazioni concorsuali in tempo reale e di potere effettivamente verificare la regolarità delle attività svolte nel corso della seduta, sia con riferimento alla documentazione informatica caricata dai concorrenti nel sistema informatico, sia con riferimento alla documentazione cartacea inviata in forma tradizionale dai concorrenti alla stazione appaltante entro il termine ultimo delle ore 16,00 del 24.9.2012. La connessione al “sistema” da parte dei concorrenti avrebbe consentito loro di assistere “da remoto” soltanto alla visualizzazione di una pagina statica relativa alla documentazione informatica inviata e pervenuta al sistema nel termine stabilito dalla lex specialis di gara e null’altro.
In ogni caso, la commissione avrebbe omesso di garantire la pubblicità, secondo le modalità fissate dall’art. 5.5. della lex specialis, della seduta del 14.02.2013 fissata per l’apertura delle offerte tecniche presentate a sistema dai concorrenti; l’art. 5.5 del Disciplinare di gara, in tema di modalità di svolgimento della procedura concorsuale in esame, ha stabilito che “… al termine della verifica dei documenti contenuti nella Documentazione amministrativa, la Commissione, in apposita seduta aperta al pubblico, procederà relativamente a ciascun singolo lotto all’apertura delle Offerte tecniche per accertare l’esistenza dei documenti in esse contenuti … ”. L’apertura, nel caso di specie è avvenuta senza consentire ai concorrenti, collegati al sistema, di poter visualizzare la pagina statica con l’indicazione per ciascun operatore economico della documentazione tecnica presentata a sistema, in totale spregio a quanto indicato dallo stesso art. 5.5 del Disciplinare di gara, secondo il quale la pubblicità delle sedute avrebbe dovuto essere garantita mediante “collegamento a distanza al Sistema”.
Inoltre, l’illegittimità dell’operato della commissione si sarebbe concretizzato anche nella seduta del 9.4.2013, nel corso della quale si è proceduto all’apertura delle offerte economiche presentate a sistema dai concorrenti, ciò in quanto la stessa si sarebbe svolta solo parzialmente in forma “pubblica”, mentre la verifica della sussistenza della firma digitale, della regolarità e conformità dell’offerta rispetto alle prescrizioni della lex specialis e della corretta esposizione dei costi per la sicurezza sarebbero stati esaminati in seduta riservata.
3. Violazione di legge per violazione dell’art. 83, comma 5, d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione di legge per violazione dell’art. 283, d.p.r. n. 207 del 2010. Violazione di legge per violazione dell’Allegato P al d.p.r. n. 207 del 2010. Violazione di legge per violazione dell’art. 86, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione di legge per violazione dei principi generali in materia concorsuale, come enunciati dall’art. 2, d.lgs. n. 163 del 2006, ed in particolare di quelli di efficacia, di correttezza, di par condicio dei concorrenti, di non discriminazione, di trasparenza. Violazione di legge per violazione dell’art. 97 Cost. e del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere per irragionevolezza. Illogicità ed ingiustizia manifeste.
Con il terzo motivo di ricorso in esame, parte ricorrente censura l’illegittimità degli artt. 5.1.1 e 5.1.2 del Disciplinare di gara, aventi ad oggetto la disciplina, rispettivamente, del “punteggio tecnico” e del “punteggio economico”. Il primo, nella parte in cui non ha previsto alcun meccanismo di riparametrazione del punteggio complessivo ottenuto dal concorrente per l’elemento di valutazione qualitativo, determinato dalla sommatoria dei singoli punteggi assegnati per ciascuno dei parametri di valutazione tecnica predeterminati nella lex di gara.
Il secondo, nella parte in cui ha indicato delle formule matematiche per l’attribuzione del punteggio alle singole componenti dell’offerta economica, che non hanno consentito l’assegnazione di tutto il range di punteggio per essi stabilito dalla lex specialis di gara.
Tali illegittimità hanno, inoltre, alterato il confronto concorrenziale tra gli operatori economici, influendo negativamente anche in merito al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, rendendo inapplicabile il meccanismo di cui all’art. 86, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006.
4. Violazione di legge per violazione dell’art. 83, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione di legge per violazione dei principi generali in materia concorsuale, come enunciati dall’art. 2, d.lgs. n. 163 del 2006, ed in particolare di quelli di efficacia, di correttezza, di par condicio dei concorrenti, di non discriminazione, di trasparenza. Violazione di legge per violazione dell’art. 97 Cost. e del principio del giusto procedimento. Violazione di legge per violazione dell’art. 32 Cost. Violazione di legge per violazione D.lgs. n. 332 del 2000. Eccesso di potere per irragionevolezza. Illogicità ed ingiustizia manifeste. Il disciplinare di gara avrebbe omesso di inserire tra i parametri di valutazione le performance analitiche del sistema per l’automonitoraggio domiciliare da saggiare mediante la misurazione dei parametri di precisione e accuratezza. La risposta fornita da Consip a talune aziende leader nel settore oggetto di gara, che hanno formulato talune richieste di chiarimenti, è, a, giudizio di parte ricorrente, erronea in quanto la marcatura CE non assurgerebbe a certificazione attestante il possesso da parte del dispositivo medico di determinate caratteristiche tecnico – qualitative, limitandosi soltanto ad attestare ai terzi che il prodotto è sicuro nei limiti delle prestazioni specificate dal fabbricante, in quanto rispetta i requisiti essenziali in tema di sicurezza predeterminati dalla direttiva 98/79/CE, rendendolo commerciabile nel territorio dell’U.E.
Si sono costituite in giudizio Consip s.p.a. resistendo a tutte le censure prospettate e chiedendo il respingimento del ricorso, analogamente alla controinteressata Controinteressata 5 Avenits s.p.a.
Alla camera di consiglio del 28.08.2013 la causa, previa rinuncia di parte ricorrente all’istanza di sospensiva, è stata rinviata al merito ai sensi dell’art. 55, comma 10 c.p.a.
In prossimità dell’udienza di merito tutte le parti hanno prodotto plurime memorie riepilogative delle proprie argomentazioni.
Alla pubblica udienza del 19 febbraio 2014, uditi gli avvocati delle parti, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Il ricorso è infondato.
1. Occorre, in primo luogo, esaminare le censure proposte dalla società ricorrente avverso la composizione della commissione di gara, le quali, se accolte, determinerebbero il travolgimento dell’intero procedimento di gara.
Con la prima di esse, la Ricorrente contesta le modalità di nomina della commissione di gara, che sarebbe avvenuta in asserita violazione dell’art. 84, comma 10, del d.lgs. 163/2006, il quale prescrive che i membri della commissione siano nominati successivamente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte; nel caso in questione la disposizione sarebbe stata solo formalmente rispettata, ma il tempo molto breve intercorso fra il termine di presentazione e la nomina farebbe presupporre che i nominativi fossero già stati individuati. Inoltre, non vi è traccia dell’istruttoria che avrebbe dovuto essere compiuta dal responsabile del procedimento per nominare soggetti estranei all’amministrazione e quindi per valutare il ricorrere dei presupposti per tali nomine.
La censura è infondata. La disposizione del comma 10 è stata rispettata dalla stazione appaltante poiché la nomina della commissione è avvenuta in data 25 settembre 2012 con provvedimento Prot. n. 418/AD/S/2012 e il termine per la presentazione delle offerte scadeva, ai termini del bando (art. 4.3 del Disciplinare di gara), il 24.9.2012 alle ore 16,00.
Per quanto concerne la fase precedente e la necessaria attività istruttoria procedimentalizzata – secondo la tesi della ricorrente – di cui non vi sarebbe traccia negli atti della Consip in ordine alle modalità di scelta dei commissari, occorre rilevare che il Legislatore non ha sentito l’esigenza di disciplinare e di “procedimentalizzare” detta fase, ossia quella in cui l’amministrazione effettua una valutazione (un “censimento”, come si legge negli atti di parte) per individuare taluni dei possibili nominativi dei commissari.
Del resto, l’attività delle stazioni appaltanti antecedente alla formale nomina dei commissari deve essere considerata un’attività interna, volta a “prescegliere” i soggetti dotati della necessarie competenze e dei requisiti per potere, solo in via eventuale, essere formalmente investiti della nomina successivamente alla presentazione delle offerte.
Ritenere che debba esservi un formale e documentato iter procedimentalizzato antecedente alla formale nomina significherebbe aggravare il procedimento a carico della stazione appaltante, in modo ingiustificato e, soprattutto, non compatibile con le esigenze di celerità che si riscontrano in affidamenti di rilevanza tale – quale quello in questione – da dovere essere espletati con le necessarie garanzie di trasparenza imposte dal legislatore, ma anche entro tempi certi. Si aggiunga, che come opina la difesa della stazione appaltante, anche a seguito di un previo screening su quali siano i soggetti che hanno i requisiti per ricoprire il ruolo di membro del seggio di gara, essi non hanno alcuna certezza di essere effettivamente nominati, per cui nessuna alterazione delle regole di trasparenza può rinvenirsi nel comportamento tenuto dalla stazione appaltante sotto tale profilo.
2. Con una seconda censura, sempre nell’ambito del I motivo, la ricorrente ritiene illegittima la formazione della commissione di gara in quanto l’ing. L_ non avrebbe i requisiti per poter essere nominato ai sensi dell’art. 84, comma 8 del d.lgs. 163/2006.
Il motivo è infondato.
In relazione all’amministrazione di appartenenza, infatti, la nomina dell’ing. L_ rispetta i requisiti richiesti dall’art. 84, comma 8 d.lgs. 163/2006, in quanto ai sensi dell’art. 3 comma 25 d.lgs. citato sono, tra gli altri, amministrazioni aggiudicatrici gli enti pubblici non economici.
Ritiene il Collegio che l’Università Cattolica del Sacro Cuore – per la quale lavora l’ing. L_ – ha tale natura.
Della tematica della natura dell’Università Cattolica del Sacro Cuore del Policlinico Gemelli, del resto, si è già occupata la giurisprudenza sia contabile sia civile (Cassazione, Sezioni Unite, n. 691/1977, 5054/04), arrivando alla conclusione per cui, con riferimento alla Università Cattolica del Sacro Cuore la sua natura di ente pubblico economico emerge dal suo stesso Statuto, precisamente al comma 1 dell’art. 1, che dispone che l’Università è da considerarsi ente morale, giuridicamente riconosciuta quale libera università con R.D. n. 1661 del 1924, ed espressamente qualificata come università non statale, persona giuridica di diritto pubblico, secondo le leggi vigenti.
Come rilevato dalla Corte dei Conti (C. Conti Lazio Sez. giurisdiz., Sent., 03.03.2010, n. 477), poi “Per quanto riguarda poi, più specificamente, il Policlinico Gemelli (…) ai sensi dell’art. 37 dello Statuto dell’Ateneo, il Policlinico è parte integrante dell’Università e, dunque, l’affermazione della natura pubblica di questa non può non riguardare anche l’ente ospedaliero. Ente, peraltro, inserito nel Servizio Sanitario Nazionale, atteso che le prestazioni sanitarie erogate sono a totale o parziale carico delle finanze pubbliche.”
Dunque, il Policlinico Gemelli, in quanto facente parte della struttura dell’Università del Sacro Cuore, è un ente universitario e quindi è un ente pubblico non economico, dunque è un’amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell’art. 3, comma 25 del “Codice dei contratti pubblici”. Dunque l’ing. L_, in quanto funzionario di un’amministrazione aggiudicatrice, aveva i requisiti per poter essere membro della commissione di gara in questione, senza che vengano in discussione gli ulteriori profili di illegittimità dedotti della durata dell’iscrizione all’albo e della natura dell’incarico universitario (di ruolo o a contratto), posto che la sua nomina rientra pienamente nell’ipotesi dell’art. 84, comma 8, primo periodo.
3. Con il secondo articolato motivo, la Ricorrente si duole del comportamento della stazione appaltante sotto tre differenti profili.
3.1. In primo luogo, censurando l’illegittimità dell’art. 5.5 del Disciplinare di gara, nella parte in cui ha stabilito che la pubblicità delle sedute sarebbe stata garantita ai concorrenti mediante la possibilità di assistere alle operazioni di gara “collegandosi al sistema a distanza attraverso la propria postazione”; questa forma di pubblicità sarebbe insufficiente ad assistere, in generale, alle operazioni di gara e, in particolare, a verificare la corretta presentazione dei documenti cartacei, ossia, nel caso di specie, della cauzione provvisoria e della certificazione di qualità necessaria a consentire di presentare una cauzione con un importo dimezzato.
La censura è infondata.
In primo luogo, occorre rilevare che la gara in questione è stata gestita “interamente con sistemi telematici” ai sensi dell’art. 295 del d.P.R. 207/2010. In questo tipo di gara i concorrenti assistono non “de visu”, ma “da remoto” alle operazioni di gara e ciò avviene mediante la visualizzazione di una pagina di controllo; le esigenze di trasparenza e di pubblicità in questo tipo di gare si realizzano in modo diverso che nelle gare tradizionali, in cui vi è la presenza fisica dei rappresentanti dei concorrenti alle sedute pubbliche del seggio di gara. In questi casi, infatti, la trasparenza deve essere assicurata attraverso la tracciabilità e l’inviolabilità delle operazioni che vengono registrate nel sistema informatico e mediane la possibilità data ai concorrenti di accedere in qualsiasi momento, in modalità di “lettura” ad una schermata di controllo (5. “Il sistema telematico crea ed attribuisce in via automatica a ciascun operatore economico che partecipa alla procedura un codice identificativo personale attraverso l’attribuzione di user ID e password e di eventuali altri codici individuali necessari per operare all’interno del sistema”), che riporta i documenti informatici inseriti dai concorrenti all’interno delle c.d. “buste elettroniche”.
Fatte queste necessarie premesse sulle modalità di svolgimento delle gare con sistemi telematici, occorre verificare quale sia la normativa applicabile a questo tipo di procedimenti: l’art. 295 del d.P.R. citato sancisce che “successivamente alla scadenza del termine di ricezione delle offerte, si esaminano dapprima le dichiarazioni e la documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura e, all’esito delle detta attività, l’eventuale offerta tecnica e successivamente l’offerta economica” (comma 7); il comma 3 richiama l’applicazione degli artt. 289, 290, 293 e 294 dello stesso d.P.R., in materia di svolgimento delle gare con sistemi tradizionali, alle gare gestite con sistemi telematici, ma non fa altrettanto per l’art. 283 (ed in particolare per il suo secondo comma così come modificato dal D.L. 7 maggio 2012 n. 52, convertito dalla legge 6 luglio 2012 n. 94, che ha ripreso i contenuti dell’Adunanza Plenaria n. 13/2011); tale disposizione, che prevede che la commissione apra in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche “al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti”, deve ritenersi, quindi, che non si applichi alle gare interamente gestite con sistemi telematici, per le quali la motivazione sottostante alla disposizione citata (ossia garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara ed avere la garanzia che non si producano successivamente indebite alterazioni, come scrive l’Adunanza Plenaria n. 13/2011), si realizza con il rispetto delle caratteristiche del sistema prescritte dall’art. 289 (il sistema elettronico di negoziazione deve essere costituito da soluzioni e strumenti elettronici che “impediscono di operare variazioni sui documenti, sulle registrazioni di sistema e sulle altre rappresentazioni informatiche e telematiche degli atti e delle operazioni compiuto nell’ambito delle procedure”) e con l’accesso alla c.d. schermata di controllo di cui sopra si è detto.
Sotto questo profilo, pertanto, l’art. 5.5. del disciplinare di gara è esente dalle censure dedotte in quanto garantisce quanto prescritto dall’art. 295 del d.P.R. 207/2010 in ordine all’accesso in sicurezza al sistema e al corretto inserimento dei files senza possibilità di manipolazione.
3.2. Sotto un secondo profilo, la ricorrente ritiene che la procedura di gara sia comunque stata viziata, poiché, anche voler ritenere sufficientemente garantistiche della trasparenza e dell’attendibilità della documentazione prodotta, le modalità della gara svoltasi secondo il disposto dell’art. 5.5. del disciplinare di gara, tali modalità non si sarebbero in concreto realizzate, segnatamente nella seduta del 14 febbraio 2013, fissata per l’apertura delle offerte tecniche presentate a sistema dai concorrenti.
In effetti, Consip ha dato conto della circostanza per cui la schermata di controllo del 14 febbraio 2013 non è stata visualizzata dai concorrenti per un “errore di manovra” dell’operatore sul sistema e, dopo la chiusura della seduta, alcuni concorrenti avrebbero segnalato di non essere riusciti ad accedere alla schermata di controllo. Consip ha infatti messo a disposizione il 1 marzo 2013 la schermata di controllo, comunicandolo previamente ai concorrenti precisando che “il sistema riscontra la tempestività delle offerte e che le stesse siano composte da documentazione amministrativa, offerte tecniche e offerta economica, in quanto le offerte intempestive e/o incomplete (ovvero manchevoli di una o più parti necessarie o obbligatorie) non sono accettate dal sistema medesimo. Inoltre, le registrazioni effettuate sono inalterabili e inviolabili a tutela del principio dell’evidenza pubblica della procedura.
Ora si ritiene che, per quanto sopra detto in ordine alla complessiva architettura della gara informatica e dei sistemi informatici sulla quale è imperniata, l’errore umano verificatosi, che ha comportato la non immediata controllabilità della “schermata di controllo”, non può avere determinato una lesione della par condicio, della trasparenza e dell’affidamento dei concorrenti; ciò in quanto nelle gare telematiche le esigenze di verifica e di controllo che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara e la garanzia che non si producano successivamente indebite alterazioni, sono assicurate dal fatto che i sistemi informatici sono realizzati in conformità con le caratteristiche di cui all’art. 77 del d.lgs. 163/2006 e all’Allegato XII e con modalità e soluzioni che impediscono di operare variazioni sui documenti, sulle registrazioni di sistema e sulle altre rappresentazioni informatiche e telematiche degli atti e delle operazioni compiute nell’ambito delle procedure.
Per quanto concerne la documentazione cartacea prodotta, ossia la cauzione provvisoria e la certificazione ISO, in ordine alle quali i concorrenti non avrebbero potuto verificare la regolarità della presentazione, giova rammentare l’orientamento assunto dal Consiglio di Stato, sez. III, 5 dicembre 12013 n. 5781, sulla base della giurisprudenza più recente, che si trova attestata sulla tesi per cui, argomentando dall’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (il quale ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, tra le quali non rientra la prestazione di una cauzione provvisoria di importo deficitario), ritiene non costituisca causa di esclusione dalla gara la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente e/o deficitario rispetto a quello richiesto dalla “lex specialis”, ovvero di una cauzione incompleta, e non già del tutto assente; in tal caso, l’impresa deve essere previamente invitata ad integrare la cauzione, emendando così l’errore compiuto. L’art. 75, I e VI comma, d.lgs. 163/2006, prescrive l’obbligo di corredare l’offerta di una garanzia pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell’invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell’offerente, a garanzia della serietà dell’impegno di sottoscrivere il contratto e quale liquidazione preventiva e forfettaria del danno in caso di mancata stipula per fatto dell’affidatario. La norma non prevede, però, alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia in parola non venga prestata. Tale regola va applicata anche all’ipotesi in cui il concorrente abbia inteso avvalersi del beneficio di prestare la cauzione in misura ridotta, secondo quanto previsto dall’art. 75, c. 7, D.Lgs. 175/2006 , pur senza fornire la prova del possesso della certificazione ISO mediante la produzione documentale. (Cons. Stato, sez. III, 1° febbraio 2012, n. 493; 4 ottobre 2012, n. 5203). Ai fini pertanto del dimezzamento della cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 75, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006, non è necessario che la certificazione del sistema di qualità sia allegata alla domanda di partecipazione: la predetta norma distingue, infatti, tra segnalazione del possesso del requisito e documentazione dello stesso. La segnalazione può essere anche implicita, ossia manifestarsi con la prestazione della cauzione dimezzata, non essendo previste particolari formalità; la documentazione può essere anticipata al momento della presentazione dell’offerta, se così preferisce il concorrente, ma non vi sono ragioni per escludere che la stessa venga collocata più avanti nel corso della procedura.
Pertanto, alla luce di tali arresti giurisprudenziali, non costituendo la regolarità della cauzione provvisoria e la sussistenza della certificazione ISO necessaria ai fini della presentazione della cauzione in forma ridotta un elemento richiesto “a pena di esclusione”, la circostanza che, attraverso la schermata di controllo non si sia potuta verificare in modo immediato la sua presentazione, non ha determinato la sussistenza di una causa di esclusione immediata a carico di taluno dei concorrenti.
3.3. Sotto un ulteriore profilo, la ricorrente censura l’illegittimità dell’operato della commissione che si sarebbe concretizzato anche nella seduta del 9.4.2013, nel corso della quale si è proceduto all’apertura delle offerte economiche presentate a sistema dai concorrenti, ciò in quanto la stessa si sarebbe svolta solo parzialmente in forma “pubblica”, mentre la verifica della sussistenza della firma digitale, della regolarità e conformità dell’offerta rispetto alle prescrizioni della lex specialis e della corretta esposizione dei costi per la sicurezza sarebbero stati esaminati in seduta riservata.
La censura è infondata in quanto, come più sopra rilevato, nella gara gestita con sistemi elettronici i concorrenti hanno l’utilizzo delle credenziali che gli consentono di accedere a tutti i files attraverso la “schermata di controllo” e quindi di controllare la presenza della firma digitale e di tutti gli altri elementi delle offerte; il verbale relativo alla seduta del 09 aprile 2013, atto pubblico che fa pubblica fede fino a querela i falso, dà atto che durante tale seduta è stata consentita ai concorrenti la visualizzazione “da remoto” della lista dei documenti che costituiscono le offerte economiche e dei prezzi offerti.
Nel caso di specie, inoltre, il gestore ha attestato che non vi sono state manipolazioni o intrusioni sui files delle offerte, i quali sono stati aperti in modalità “di sola lettura”, senza quindi poter essere manipolati in alcun modo.
Il motivo è pertanto complessivamente infondato.
4. Con il terzo motivo parte ricorrente si duole del fatto che non sia stata prevista la riparametrazione dei punteggi tecnico ed economico, con al violazione dell’art. 283, comma 2, d.P.R. 207/2010 nella parte in cui richiama l’allegato P del regolamento.
La ricorrente sostiene infatti che dal combinato disposto dell’art. 283 e dell’allegato P, parte II del Regolamento generale si desume che, in ogni caso, dopo avere attribuito i coefficienti di valutazione, si deve procedere alla riparametrazione dei punteggi.
In altre parole, l’art. 283, comma 2, del Regolamento imporrebbe una determinazione dei punteggi relativa, ossia attribuendo il punteggio teorico massimo all’offerta migliore e riparametrando in maniera proporzionale i punteggi attribuiti alle altre offerte, laddove la commissione avrebbe attribuito i punteggi in valore assoluto.
La censura è infondata.
L’allegato P richiamato dall’art. 283, comma 2 del d.P.R. 207/2010, stabilisce che nel calcolo dei punteggi si possono utilizzare vari metodi, previsti dal bando di gara o dalla lettera di invito: i metodi basati sull’utilizzo del punteggio assoluto oppure la formula indicata al punto II dell’allegato P. La riparametrazione è prevista soltanto per l’eventualità che la stazione appaltante abbia scelto di utilizzare la formula prevista al punto II dell’allegato P. Se la stazione appaltante ha optato per un metodo fondato sul valore assoluto dei punteggi, la riparametrazione, che consiste nel trasformare le somme provvisorie in coefficienti definitivi riportando ad uno la somma più alta e proporzionando a tale somma massima le somme provvisorie prima calcolate, non è prevista. E’ quanto è avvenuto nel caso in questione, in cui il seggio di gara ha utilizzato il diverso criterio previsto dall’allegato P, parte I, ove è previsto che i punteggi possano essere attribuiti anche senza procedere alla riparametrazione (“Il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa può essere effettuato utilizzando a scelta della stazione appaltante uno dei seguenti metodi indicati nel bando di gara o nella lettera di invito: I) uno dei metodi multicriteri o multiobiettivi che si rinvengono nella letteratura scientifica quali, ad esempio, il metodo analityc hierarchy process (AHP), il metodo evamix, il metodo technique for order preference by similarity to ideal solution (TOPSIS), metodi basati sull’utilizzo del punteggio assoluto”).
5. Con l’ultimo motivo, la Ricorrente si duole per il fatto che la legge di gara (disciplinare e capitolato tecnico) ha omesso di indicare tra i parametri di valutazione quantitativa dei dispositivi da offrire le performance analitiche del sistema per l’automonitoraggio domiciliare della glicemia, da saggiare mediante la misurazione dei parametri di precisione sicurezza.
Inoltre, la marcatura CE non assurgerebbe a certificazione attestante il possesso da parte del dispositivo medico di determinate caratteristiche tecnico – qualitative, limitandosi soltanto ad attestare ai terzi che il prodotto è sicuro nei limiti delle prestazioni specificate dal fabbricante, in quanto rispetta i requisiti essenziali in tema di sicurezza predeterminati dalla direttiva 98/79/CE, rendendolo commerciabile nel territorio dell’U.E.
La censura è inammissibile in quanto riguarda il merito delle scelte della stazione appaltante e, come tale, è insindacabile da parte del giudice amministrativo se non sotto il profili della illogicità e sproporzionalità della scelta operata. Nel caso di specie, la circostanza che la stazione appaltante abbia richiesto la marcatura CE per quanto concerne i glucometri appare scelta non sproporzionata (ovviamente nel senso di non garantire le condizioni minime di sicurezza e qualità della fornitura) né irrazionale.
6. Alla luce delle sopra indicate motivazioni il Collegio ritiene che il ricorso e la correlata domanda risarcitoria sono da respingere.
7. Le spese di giudizio sono compensate in ragione della complessità e novità delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Respinge la domanda di condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno.
Compensa le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso, in Roma, nelle camere di consiglio del giorno 19 febbraio 2014 e del giorno 21 febbraio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Franco Bianchi, Presidente
Vincenzo Blanda, Consigliere
Emanuela Loria, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE