N. 01096/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00765/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 765 del 2014, proposto da:
Ricorrente Consulting S.p.A. e Ricorrente 2 S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate e difese dall’Avv. Pietro Paterniti La Via, con domicilio presso lo stesso, in Catania, Viale XX Settembre 19;

contro

– Comune di Acicatena, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Elisabetta Caruso, con domicilio presso la Segreteria del Tar di Catania, in Catania, Via Milano 42/a;
– Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilità, in persona dell’Assessore pro-tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria in Catania, Via Vecchia Ognina 149;

nei confronti di

Controinteressata S.r.l. e Controinteressata 2 – Controinteressata 2 Management Organization – S.r.l., non costituite in giudizio;

per l’annullamento

a) del verbale della Commissione di gara n. 1 in data 3 febbraio 2014; b) del verbale della Commissione di gara n. 2 in data 5 febbraio 2014; c) della determina del responsabile unico del procedimento n. 4 in data 6 febbraio 2014; d) del verbale della Commissione di gara in data 19 febbraio 2014.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Acicatena e dell’Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilità;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2014 il dott. Daniele Burzichelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Il Comune di Acicatena ha indetto una procedura per l’affidamento del progetto Home Care P.O. F.E.S.R. Sicilia 2007/2013, seconda fase, riguardante servizi di sviluppo software applicativo web, sistemi informatici e telematici, fornitura e installazione hardware e software di base, realizzazione sito web, assistenza, aggiornamento, garanzia e affiancamento del personale per la realizzazione del progetto.

La Ricorrente Consulting s.p.a. e la Ricorrente 2 s.r.l. hanno presentato domanda di partecipazione quale costituendo raggruppamento temporaneo di imprese ai sensi dell’art. 37 d.lgs. n. 163/2006 (con capogruppo la Ricorrente Consulting s.p.a. e mandante la Ricorrente 2 s.r.l.).

Nella seduta del 3 febbraio 2014 la Commissione di gara ha disposto l’esclusione dalla procedura del costituendo raggruppamento in quanto la polizza fideiussoria per la cauzione provvisoria risultava intestata alla sola Ricorrente Consulting s.p.a. e non anche alla Ricorrente 2 s.r.l..

Nella seduta del 5 febbraio 2014 la Commissione di gara ha disposto l’esclusione dalla procedura del solo altro raggruppamento concorrente.

Con determina n. 4 del 6 febbraio 2014 il responsabile unico del procedimento ha approvato i verbali del 3 febbraio 2014 e del 5 febbraio 2014 (con cui i due soli raggruppamenti concorrenti erano state esclusi dalla procedura) ed ha disposto di procedere alla ripetizione della gara.

A seguito di informativa presentata dalle ricorrenti ai sensi dell’art. 243-bis d.lgs. n. 163/2006, la Commissione di gara, nella seduta del 19 febbraio 2014, ha confermato la disposta esclusione del costituendo raggruppamento fra le odierne ricorrenti.

Con il presente gravame le ricorrenti hanno impugnato: a) il verbale della Commissione di gara n. 1 in data 3 febbraio 2014; b) il verbale della Commissione di gara n. 2 in data 5 febbraio 2014; c) la determina del responsabile unico del procedimento n. 4 in data 6 febbraio 2014; d) il verbale della Commissione di gara in data 19 febbraio 2014.

I motivi di ricorso possono sintetizzarsi come segue: a) la polizza fideiussoria richiama la domanda di partecipazione alla procedura, che è stata sottoscritta sia dalla capogruppo che dalla mandante; b) la garanzia è stata rilasciata per l’intero importo richiesto dal bando e non per la sola percentuale di partecipazione della capogruppo; c) in ogni caso l’Amministrazione avrebbe dovuto richiedere la regolarizzazione della polizza ai sensi degli artt. 46, primo comma, d.lgs. n. 163/2006 e 6 legge n. 241/1990; d) nella specie non ricorre una della cause tipiche di esclusione di cui al citato art. 46, comma primo-bis; e) l’altro raggruppamento concorrente avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura anche per non aver dichiarato il possesso di una propria sede operativa di assistenza limitrofa alla localizzazione della sede in cui dovranno essere prestati i servizi e, comunque, nel territorio della Regione Siciliana ai sensi dell’art. 10.3.2, lett. d, del bando di gara.

Il Comune di Acicatena, costituitosi in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità del gravame e chiesto in subordine il suo rigetto nel merito, osservando che: a) la Commissione di gara, nella seduta del 19 febbraio 2014, ha ribadito l’esclusione anche ai sensi dell’art. 75, comma 8, d.lgs. n. 163/2006 e, sul punto, la ricorrente non ha mosso alcuna censura; b) ai sensi dell’art. 128 d.p.r. n. 207/2010, i raggruppamenti costituendi devono presentare le garanzie fideiussore e assicurative in nome e per conto di tutti i concorrenti con responsabilità solidale nel caso di cui all’art. 37, quinto comma, d.lgs. n. 163/2006 e con responsabilità “pro quota” nel caso di cui all’art. 37, sesto comma, del medesimo decreto; c) l’art. 6 del disciplinare di gara disponeva che, in caso di raggruppamento costituendo, la cauzione dovesse essere prestata ai sensi del citato art. 128 d.p.r. n. 207/2010; d) la giurisprudenza ha ripetutamente affermato che, nel caso di raggruppamento costituendo, la garanzia deve riferirsi a tutte le imprese del raggruppamento, non essendo possibile un’integrazione della documentazione ai sensi dell’art. 46, primo comma, d.lgs. n. 163/2006; e) in tal senso si è anche espressa l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici con la determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 con cui sono state fornite indicazioni per la redazione dei bandi di gara; f) la censura con cui la ricorrente ha lamentato il fatto che l’altro raggruppamento concorrente avrebbe dovuto essere escluso anche per non aver dichiarato il possesso di una propria sede operativa di assistenza ai sensi dell’art. 10.3.2, lett. d, del bando di gara risulta inammissibile per genericità e carenza di interesse, oltre che infondata nel merito.

L’Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilità, costituitosi in giudizio, ha eccepito la tardività del gravame e chiesto in subordine il suo rigetto nel merito, osservando che: a) il verbale di gara in data 19 febbraio 2014 è meramente confermativo del verbale n. 1 in data 3 febbraio 2014; b) la impugnata decisione di esclusione risulta corretta, non avendo il costituendo raggruppamento presentato una polizza fideiussoria intestata a tutte le imprese facenti parte del raggruppamento stesso.

Nella camera di consiglio del 26 marzo 2014, sentiti i difensori delle parti anche in merito alla possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è manifestamente infondato, di talché, assorbita ogni altra questione, può essere definito con sentenza ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., essendo trascorsi almeno venti giorni dall’ultima sua notificazione, non essendovi necessità di integrare il contraddittorio, risultando completa l’istruttoria e non avendo alcuna delle parti dichiarato di voler proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza o di giurisdizione.

Come già indicato, l’art. 128 d.p.r. n. 207/2010 dispone che le garanzie fideiussorie ed assicurative siano comunque prestate da tutte le imprese partecipanti al raggruppamento costituendo e l’art. 6 del disciplinare di gara richiama espressamente tale disposizione.

L’art. 9 del bando di gara, in conformità a quanto previsto dall’art. 75 d.lgs. n. 163/2006, disponeva che i soggetti partecipanti dovessero produrre a garanzia dell’offerta una cauzione provvisoria pari al 2% dell’importo contrattuale, da prestarsi anche mediante polizza assicurativa.

Il costituendo raggruppamento ha presentato una polizza fideiussoria intestata alla sola Ricorrente Consulting s.p.a..

Come risulta dall’art. 1 della medesima polizza, la stessa impegna il garante “nei confronti della stazione appaltante, nei limiti della somma garantita, al pagamento delle somme dovute dal” (solo) “contraente” (della polizza) “per il mancato adempimento degli obblighi ed oneri inerenti alla partecipazione alla gara”.

Come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza (cfr., ad esempio, Tar Catania, I, n. 70/2012, Cons. St., Ad. Plen. n. 8/2005, Cons. St., IV, n. 5841/2011, Tar Catania, IV, n. 1418/2006 e n. 1618/2006, Tar Milano, I, n. 449/2011, Cons. St., VI, n. 1996/2013 e n. 1799/2012, Cons. St., V, n. 5499/2011 e Tar Lazio, Sede di Roma, III-quater, n. 863/2012): a) nel caso di raggruppamento costituendo la garanzia deve essere intestata a tutte le imprese del raggruppamento, atteso che la mancata stipula del contratto – come l’inadempimento del contratto nel caso di garanzia per l’esecuzione dello stesso in sede di stipula – può anche essere imputabile al comportamento di un’impresa mandante; b) in particolare, come affermato dal Consiglio di Stato (Sez. VI, n. 1996/2006), le garanzie devono riferirsi a tutte le imprese del raggruppamento costituendo in quanto, non solo l’inadempimento del contratto, ma anche la mancata stipula può dipendere esclusivamente dal comportamento del soggetto mandante, il quale ad esempio si rifiuti di “conferire il mandato… all’impresa capogruppo”; c) a nulla vale, quindi, la circostanza che la polizza coprisse l’intero importo contrattuale, atteso che la stessa, in quanto non intestata anche alla Ricorrente 2 s.r.l., non garantiva comunque l’ipotesi che la mancata stipula del contratto dipendesse da fatto esclusivamente imputabile all’impresa mandante; d) nel caso in cui la garanzia non sia prestata da tutti i soggetti del costituendo raggruppamento, non è possibile il soccorso istruttorio di cui all’art. 46, primo comma, d.lgs. n. 163/2006, in quanto si tratterebbe non di sanare un profilo di irregolarità formale o di integrare documentazione comunque prodotta, ma di acquisire un documento (il contratto di garanzia relativo al soggetto mandante) la cui produzione è stata del tutto omessa.

Deve, poi, osservarsi che, a differenza di quanto ritenuto dalla ricorrente, l’art. 46, primo comma-bis, d.lgs. n. 163/2006 dispone che la stazione appaltante escluda i concorrenti “in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento…” (e quindi anche nel caso di violazione delle disposizioni di cui all’art. 75 del citato decreto, nonché di quelle di cui all’art. 128 del regolamento di esecuzione approvato con d.p.r. n. 207/2010).

Anche in ragione dell’infondatezza del ricorso avverso la disposta esclusione, la ricorrente non ha interesse all’esame della censura con cui la stessa ha lamentato che l’altro raggruppamento concorrente, peraltro parimenti escluso dalla procedura, avrebbe dovuto essere escluso anche per non aver dichiarato il possesso di una propria sede operativa di assistenza ai sensi dell’art. 10.3.2, lett. d, del bando di gara.

In conclusione il ricorso va rigettato.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo rigetta e condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di lite, liquidate in complessivi € 1.500,00 (euro millecinquecento/00), oltre accessori di legge se dovuti, da corrispondere per metà al Comune di Acicatena e per metà all’Assessorato Regionale delle Infrastrutture e della Mobilità.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2014 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Giovanni Milana, Consigliere

Daniele Burzichelli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/04/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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