N. 07194/2013 REG.PROV.COLL.

N. 06015/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6015 del 2012, proposto da:
Soc. RICORRENTE. lavori S.r.l., Soc. Ricorrente 2 Giuseppe & C. S.a.s., in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate e difese dall’avv. Giancarlo Di Biase, con domicilio eletto presso Davide Tagliaferri in Roma, Via Calabria, 56;

contro

Soc. Roma Metropolitane Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Vinti e Ferruccio Barone, con domicilio eletto presso Stefano Vinti e Ferruccio Barone in Roma, Via Emilia, 88;
Roma Capitale, in persona del Sindaco in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Luigi D’Ottavi, con domicilio eletto in Roma, via Tempio di Giove, 21 presso la sede dell’Avvocatura comunale;

per l’annullamento

– della nota del 12.7.2012 con cui il Direttore generale di Roma Metropolitane s.r.l. ha chiesto alla compagnia assicuratrice COMPAGNIA GARANTE Assicurazioni S.p.a. la corresponsione dell’importo di € 37.539,00 di cui alla polizza fideiussoria n. 56079001, presentata a fronte di cauzione provvisoria, relativa alla procedura aperta per l’affidamento dell’appalto integrato avente ad oggetto la progettazione esecutiva e la realizzazione di una passerella ciclopedonale di scavalco del fiume Aniene, a servizio della stazione “Conca D’Oro” della diramazione “B1”, tratta Bologna – Conca D’Oro, della linea B della Metropolitana di Roma;

– ove occorrer possa, della nota del giorno 19.6.2012, prot. n. 0012309, a firma del responsabile del procedimento, Ing. Piero L_, con cui ha confermato il provvedimento di esclusione delle ricorrenti dalla procedura aperta per l’affidamento dell’appalto integrato di cui al precedente punto;

– della nota del giorno 31.5.2012, prot. n. 0010966, a firma del responsabile del procedimento, Ing. Piero L_, con cui le soc. ricorrenti sono state escluse dalla procedura aperta per l’affidamento dell’ appalto integrato;

– ove occorrer possa, del bando di gara e del disciplinare di gara del giorno 7 marzo 2012, prot. n 0004769;

– di ogni altro atto, antecedente o conseguenziale, conosciuto e non, comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Società Roma Metropolitane Srl e di Roma Capitale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 febbraio 2013 il Cons. Germana Panzironi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Le società ricorrenti riferiscono in fatto di aver partecipato ad una procedura di gara aperta indetta in data 7.03.2012 da Roma Metropolitane S.r.l., società di esclusiva proprietà di Roma Capitale che svolge, per conto dell’ente locale, tutte le funzioni connesse alla gestione delle metropolitane di Roma.

L’appalto, da aggiudicarsi tramite presentazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, aveva ad oggetto l’affidamento della progettazione esecutiva e la realizzazione di una passerella ciclopedonale di scavalco del fiume Aniene, a servizio della stazione “Conca D’Oro” della diramazione “B l” della linea B della Metropolitana di Roma (tratta Bologna – Conca D’Oro).

L’associazione temporanea di imprese costituita per la partecipazione alla gara comprendeva le Soc. ricorrenti (RICORRENTE. lavori Srl in qualità di capogruppo, la soc. Ricorrente 2 Giuseppe & C. Sas in qualità di mandante) e sette professionisti associati, destinati alle attività di progettazione, tra cui uno studio professionale, lo “Studio Associati di Ingegneria S_”, e quale capogruppo mandatario tra i progettisti l’Ing. Giuseppe S_.

Secondo le disposizioni del bando, i lavori, per un importo complessivo pari ad € 3.753.892,16, erano così ripartiti:

1. € 80.000,00 per la progettazione, non soggetti a ribasso d’asta;

2. € 3.401.241,95 per lavori, soggetti a ribasso d’asta;

3. € 272.650,21 per oneri di sicurezza, non soggetti a ribasso d’asta.

I lavori oggetto di progettazione esecutiva erano altresì individuati per oggetto, classe, categoria ed importo.

Con nota trasmessa in data 10.05.2012, la Soc. Roma Metropolitane ha comunicato alle ricorrenti che la commissione di gara, nel corso della seduta pubblica del giorno 9 maggio 2012 aveva rilevato che i progettisti associati, pur avendo attestato il possesso dei requisiti necessari per la partecipazione, non avevano riportato (ai sensi dell’art. 5.3 del disciplinare di gara) la dichiarazione riguardante i servizi espletati nei dieci esercizi antecedenti la pubblicazione del bando, con l’indicazione degli importi dei lavori oggetto di progettazione, del soggetto che aveva svolto il servizio, della natura della prestazione e del periodo temporale in cui le stesse erano state effettuate. La stazione appaltante rendeva noto, inoltre, che, nel corso della stessa seduta, la costituenda A.T.I. era stata sorteggiata ex art. 48 del D. Lgs. 163 /2006. Nello stesso contesto, la stazione appaltante richiedeva:

– chiarimenti in merito ai progettisti,

– la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico organizzativa dichiarati in sede di offerta, così come previsto dall’art. 5 del disciplinare di gara.

Riferiscono le ricorrenti di aver presentato la documentazione richiesta entro il termine stabilito nella comunicazione (10 giorni dalla ricezione via fax) e di aver fornito i dovuti chiarimenti circa il possesso dei requisiti da parte dei progettisti, in misura pari al 40% dalla capo gruppo (studio associato S_) ed il rimanente 60% posseduto cumulativamente dagli altri progettisti mandanti, e di aver conseguentemente dimostrato di essere in linea con quanto previsto dall’art. 261, comma 7, del D.P.R. n. 207/2010 e dall’ art. 90 del D.lgs. 163/2006.

Tuttavia, con nota del 31 maggio 2012, prot. n. 0010966, la stazione appaltante ha comunicato alle odierne istanti l’esclusione della costituenda A.T.I. dalla procedura rilevando:

a) la mancata conferma del possesso dei requisiti di progettazione da parte dei componenti del raggruppamento di progettisti;

b) che il certificato prodotto dall’Ing. S_ (per documentare lavori di costruzione in Provincia di Napoli) non era intestato allo stesso S_ ma alla Soc. ALFA s.r.l., della quale, dall’esame di tale documento, risultava il legale rappresentante e non il responsabile scientifico, con conseguente venir meno della prova del requisito di capacità tecnica.

La RICORRENTE. lavori S.r.l. riferisce di aver prontamente inviato alla stazione appaltante una nota chiarificatrice con cui, in via di autotutela, ha invitato la società a revocare il provvedimento di esclusione perché illegittimo.

Con nota del 19.6.2012, prot. n. 0012309, Roma Metropolitane ha confermato il provvedimento espulsivo e con nota del 12.7.2012, prot. n. 0014062, ha formulato alla compagnia di assicurazioni istanza di escussione della polizza di cauzione provvisoria prestata dalle ricorrenti.

Con ricorso notificato alla Soc. Roma Metropolitane il 18.7.2012 e a Roma Capitale il 20.07.2012, le ricorrenti hanno impugnato i provvedimenti citati in epigrafe, chiedendo, in particolare, l’annullamento del provvedimento di escussione della cauzione e, nelle more del giudizio, la sospensione degli effetti.

Con atto del 10.08.2012 si sono costituite Roma Metropolitane s.r.l. e Roma Capitale, quest’ultima eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva in quanto, pur non essendo stata invocata nell’epigrafe e nel corpo del ricorso introduttivo, è stata comunque oggetto di chiamata in giudizio.

All’esito della camera di Consiglio del giorno 12 settembre 2012, con ordinanza n. 3323/12, l’istanza cautelare di sospensione degli atti impugnati è stata rigettata, in quanto il provvedimento di escussione della cauzione si configura come atto dovuto a seguito di esclusione della gara, ai sensi dell’art. 48 del D.lgs. n. 163 del 2006, e il provvedimento di esclusione (del 31.5.2012) non è stato prontamente impugnato.

Con ordinanza n. 4492 del 14.11.2012, il Consiglio di Stato – Sezione V, in sede di riesame, ha accolto la domanda cautelare, ritenendo le istanze meritevoli di un più approfondito esame nella sede di merito, fissando l’udienza del 13.02.2013 per la decisione.

In vista dell’odierna udienza di trattazione, le parti hanno depositato memorie difensive. In particolare, Roma Capitale ha insistito sul proprio difetto di legittimazione passiva ed ha, inoltre, eccepito il difetto di giurisdizione, in quanto la procedura è stata azionata non con riguardo al provvedimento di esclusione dalla procedura (che rileverebbe l’azionamento di una situazione giuridico soggettiva correlata all’interesse legittimo o ad ipotesi di giurisdizione esclusiva ex art. 120 c.p.a.), ma solo al fine di evitare il pregiudizio economico derivante dalla richiesta di escussione.

La Soc. Roma Metropolitane ha, da parte sua, eccepito l’inammissibilità per tardività del ricorso, in quanto l’atto presupposto (il provvedimento di esclusione in data 31.5.2012) non è stato impugnato tempestivamente e, nel merito, l’infondatezza del gravame, in quanto l’escussione della polizza sarebbe avvenuta nel pieno rispetto della legge, così come l’esclusione dalla gara dell’associazione temporanea.

All’udienza pubblica del 13.02.2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Nel primo motivo le Soc. ricorrenti lamentano violazione di legge (art. 3 L. 689/81), eccesso di potere, difetto di motivazione o motivazione insufficiente. Il provvedimento di escussione sarebbe una sanzione eccessiva posta a carico delle ricorrenti, ingiustamente punite per una presunta (ed inesistente) mancata dimostrazione del possesso dei requisiti da parte di terzi soggetti, ossia gli associati per la progettazione e, comunque, adottato in assenza della prova della loro colpevolezza. Si appaleserebbe, altresì, carente sotto il profilo motivazionale, non avendo esplicitato alcuna motivazione e/o ragione che consenta di applicare una sanzione a danno delle ricorrenti per un inadempimento altrui.

Nel secondo motivo, si denuncia la violazione dell’art. 48 del codice appalti, nonché difetto di motivazione, inesistenza di false dichiarazioni attestanti il possesso dei requisiti da parte dei progettisti, irragionevolezza, illogicità ed eccessività della misura sanzionatoria applicata alla costituenda ATI. Il provvedimento di escussione della polizza sarebbe affetto da palese eccesso di potere e privo di motivazione, in quanto, trattandosi di un appalto avente ad oggetto la progettazione esecutiva e la esecuzione dei lavori, la possibilità di applicare la sanzione di cui all’art. 48 del d.lgs. 163 del 2006 al concorrente (ATI costituenda) per effetto di una presunta violazione da parte del progettista, costituirebbe una misura eccessiva.

Nel terzo motivo si lamenta eccesso di potere, travisamento dei fatti, violazione dell’art. 261, comma 7, del D.P.R. n. 207/2010, violazione dell’art. 46, comma 1 bis, del codice appalti (D.lgs. n. 163 del 2006). Le due note, di esclusione e di conferma dell’esclusione, sarebbero illegittime poiché interpretano contra legem l’art. 261, comma 7, del D.P.R. 207/2010, imponendo alle ricorrenti il possesso di requisiti addizionali rispetto a quelli minimi stabiliti dalla legge, in particolare con riguardo alle capacità tecniche dei progettisti associati, venendosi peraltro ad introdurre una nuova clausola di esclusione, che sarebbe nulla per effetto di quanto previsto dall’art. 46, comma 1 bis, del codice appalti. Da ciò discenderebbe, ancora, l’illegittimità della nota con cui è stata richiesta l’escussione della polizza fideiussoria in quanto sorretta da falsi presupposti.

Nell’ultimo motivo le società ricorrenti rilevano violazione di legge, in particolare dell’art. 70 del DPR 207/2010. Ciò discenderebbe dal fatto che la stazione appaltante, con riferimento alla classe IX – categoria c), afferma che il certificato prodotto dal soggetto mandatario (lo studio di Ingegneria S_) risulta intestato alla ALFA s.r.l., società estranea alla costituenda associazione temporanea e allo stesso concorrente S_. In tale certificato risulterebbe, infatti, che il Direttore tecnico della ALFA S.r.l. è proprio l’Ing. Giuseppe S_, che in tale veste, avrebbe eseguito le progettazioni, acquisendo i relativi requisiti professionali e maturando la relativa esperienza.

Preliminarmente, in rito, il Collegio rileva che l’eccezione di difetto di legittimazione passiva dedotto dall’amministrazione comunale intimata è fondata, atteso che in questa sede vengono impugnati atti emanati dalla società Roma Metropolitane che, seppur interamente posseduta da Roma Capitale, è, rispetto all’amministrazione, un distinto soggetto giuridico, che agisce con i propri mezzi e la propria organizzazione, nell’ambito delle funzioni conferite dall’ente locale, atte alla realizzazione, alla gestione e al miglioramento della rete delle metropolitane di Roma.

Passando all’esame dell’eccezione di difetto di giurisdizione rilevata dalla difesa del Comune il Collegio ne rileva l’infondatezza poiché oggetto del giudizio è l’incameramento da parte della Stazione appaltante della cauzione provvisoria ex articolo 48 del codice degli appalti la cui cognizione è devoluta al giudice amministrativo contrariamente alla cauzione definitiva che deriva dalla stipula del contratto, devoluta, per giurisprudenza costante, al giudice ordinario.

Esaminando, infine, l’ultima eccezione relativa all’inammissibilità del ricorso in quanto diretto avverso provvedimenti non impugnabili in modo autonomo, il Collegio ne rileva la fondatezza.

Il Collegio, condivide, infatti, le prospettazioni della società resistente che vedono l’impugnativa de qua inammissibile, in quanto volta annullamento di un atto (il provvedimento di escussione della cauzione provvisoria) privo di vizi in quanto atto dovuto o vincolato, previsto obbligatoriamente dal legislatore, art. 48 del D.lgs. 163/2006, al fine di tutelare la correttezza e speditezza del procedimento di gara. L’ipotesi di invalidità derivata per illegittimità dell’atto presupposto (esclusione dalla gara), prospettata da parte ricorrente, che legittimerebbe un intervento nelle valutazione del merito da parte del giudice amministrativo, risente, tuttavia, del mancato rispetto dei termini previsti per la presentazione del ricorso.

Nei quattro motivi di ricorso, la ricorrente chiede, in questa ottica, che venga accertata dal Collegio l’illegittimità del provvedimento di esclusione “ai soli fini dell’annullamento della nota del 12.7.2012 avente ad oggetto l’escussione della polizza fideiussoria con esclusione espressa dell’’interesse delle ricorrenti alla riammissione e partecipazione alla procedura di gara”.

Tale argomentazione appare priva di pregio alla luce della natura dei provvedimenti impugnati.

I provvedimenti di incameramento della cauzione e di segnalazione all’Autorità di Vigilanza sono stati adottati dalla Stazione appaltante a seguito dell’esclusione della società ricorrente dalla procedura concorsuale, con provvedimento non impugnato tempestivamente.

Occorre, a proposito, evidenziare che l’articolo 48 citato, è preordinato alla tutela della correttezza e della speditezza del procedimento di gara e sanziona il comportamento dell’impresa che non fornisce o fornisce in modo insufficiente il possesso dei requisiti ovviamente sia di quelli previsti a pena di esclusione che degli altri; la ratio è quella di preservare la gara dalla partecipazione di imprese non adeguate, diversamente dalla ratio dell’articolo 46 del codice degli appalti che invece è preordinata a delimitare, in ossequio al principio della massima partecipazione, le ipotesi di esclusione delle imprese.

La finalità è, pertanto, di tipo dissuasivo e ciò che rileva, ai fini del meccanismo sanzionatorio, è la natura del precetto violato cioè l’aver tenuto un comportamento non corretto in sede di controllo anticipato.

L’istituto della cauzione provvisoria si configura quindi come garanzia del rispetto del patto di integrità cui si vincola i soggetti che partecipano alle gare pubbliche e il suo incameramento risponde a tali finalità, sanzionando la violazione dell’obbligo di diligenza che grava sull’offerente e costituisce una liquidazione anticipata dei danni subiti dalla stazione appaltante.

Tale configurazione è peraltro avallata dalla Corte Costituzionale (sent. N. 211/2011) per cui l’incameramento della cauzione provvisoria costituisce una scelta discrezionale del legislatore ordinario che non contrasta con il canone della ragionevolezza.

L’esclusione dalla gara costituisce, dunque, il presupposto determinante ed assorbente perché si possa applicare l’ipotesi sanzionatoria dell’articolo 48 di modo che, mentre l’impresa può dolersi della legittimità dell’esclusione, al contrario non costituisce oggetto del sindacato giurisdizionale autonomo la successiva determinazione dell’amministrazione di incamerare la cauzione e segnalare all’Autorità preposta, posto che esse costituiscono conseguenza del tutto automatica del provvedimento di esclusione e quindi sottratte alla valutazione discrezionale dell’amministrazione medesima (Corte Cost. n. 211/2011; Cons. Stato IV, n. 810/2012,; Cons. Stato, V, n. 4712/2011 Cons.Stato, V n. 7263/2010).

Il Collegio è consapevole, tuttavia, dell’esistenza di un indirizzo giurisprudenziale minoritario che ritiene, invece l’autonoma impugnabilità dei provvedimenti sanzionatori previsti dall’articolo 48 citato anche se non condivisibile quanto ai presupposti della autonoma impugnabilità né alle conseguenze del sindacato, considerato che l’orientamento considerato in motivazione trova una autorevole e decisiva conferma nella menzionata sentenza della Corte Costituzionale.

L’eccezione di tardività del ricorso è, pertanto, fondata, atteso che l’atto di esclusione dalla gara è stato comunicato via fax alla società ricorrente il 31 maggio 2012 mentre il ricorso è stato notificato alla stazione appaltante solo in data 18.7.2012, quindi oltre il termine di trenta giorni previsto dal codice del processo amministrativo.

Il ricorso, pertanto, è inammissibile.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali liquidate in euro 1000,00.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali liquidate in euro 1000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del giorno 13 febbraio 2013 e del giorno 15 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Maddalena Filippi, Presidente

Germana Panzironi, Consigliere, Estensore

Giuseppe Rotondo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 17/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)