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appare condivisibile anche la scelta del Comune di non invitare alla procedura negoziale le imprese che hanno partecipato già alla precedente gara infruttuosa

L’infondatezza della censura riguardante il mancato invito alla procedura negoziale rende superfluo l’esame di quella riguardante il presunto vizio attinente l’indagine di mercato

Tar Abruzzo, Pescara sentenza numero 263 del 15 luglio 2016

Quanto all’indizione della procedura negoziale, il Collegio osserva che, in virtù della lettera a) dell’articolo 57 del d.lgs. n. 163 del 2006, vigente ratione temporis, si può ricorrere a tale modalità di selezione qualora nessuna offerta appropriata sia pervenuta, ed in tale locuzione rientra ad avviso del Collegio anche l’ipotesi in cui non sia pervenuta alcun offerta valida.

Il Collegio, peraltro, osserva che appare condivisibile anche la scelta del Comune di non invitare alla procedura negoziale le imprese che hanno partecipato già alla precedente gara infruttuosa, e ciò proprio al fine di garantire la segretezza e la concorrenzialità delle offerte e la parità di trattamento dei concorrenti, che ovviamente non sarebbe stata rispettata nei confronti di chi non ha partecipato anche alla prima gara.

L’infondatezza della censura riguardante il mancato invito alla procedura negoziale rende superfluo l’esame di quella riguardante il presunto vizio attinente l’indagine di mercato, atteso che, essendo legittimamente esclusa sia da questa procedura sia dalla gara pubblica a monte, la ricorrente non ha interesse a contestarne la legittimità; è evidente infatti che anche in ipotesi di nuova analisi di mercato resterebbe ferma per le ragioni esposte l’opportunità di non invitare le imprese che hanno già partecipato alla prima gara.

Le ragioni dell’infondatezza della domanda costitutiva di annullamento rendono evidente la mancanza dell’ingiustizia del danno, dedotto peraltro in modo del tutto generico, e quindi l’infondatezza anche della domanda di risarcimento.

riportiamo qui di seguito il testo integrale di Tar Abruzzo, Pescara sentenza numero 263 del 15 luglio 2016

N. 00263/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00090/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Abruzzo

sezione staccata di Pescara (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 90 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
ricorrente. Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Alfredo Ricci, Vincenzo Colalillo, con domicilio eletto presso Francesco Ferzetti in Pescara, Via Cincinnato, N.37;

contro

Comune di Carunchio, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Ruta, Margherita Zezza, con domicilio eletto presso Tar Pescara Segreteria in Pescara, Via Lo Feudo 1; Centrale Unica di Committenza Associazione dei Comuni Patto Territoriale Trigno Sinello – San Salvo;

nei confronti di

controinteressata Srl, Edil controinteressata 2 S.n.c. di controinteressata 2 A. & Figli, controinteressata 3 S.n.c. di V_ R. e M.;

per l’annullamento

della determinazione n. 3 del 25 gennaio 2016 con la quale il Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Carunchio ha escluso l’impresa ricorrente dalla gara di appalto per l’affidamento dei lavori di realizzazione e manutenzione delle reti viarie del Comune stesso, revocato l’aggiudicazione provvisoria e disposto l’espletamento di una nuova procedura; di tutti gli atti antecedenti, consequenziali e connessi tra cui la determinazione del 25 febbraio 2016 n. 14 di indizione di una procedura negoziata,

nonche per la condanna del Comune resistente al risarcimento dei danni.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Carunchio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 giugno 2016 il dott. Massimiliano Balloriani e uditi l’avv. Stefano Crocetta, su delega degli avv.ti Alfredo Ricci e Vincenzo Colalillo, per la società ricorrente, l’avv. Giuseppe Ruta per il Comune resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso introduttivo è stata impugnata la determinazione n. 3 del 25.1.2016 del Responsabile del Settore Tecnico del Comune di Carunchio, nella parte in cui l’impresa odierna ricorrente è stata esclusa, per asserita anomalia dell’offerta, dalla gara di appalto per l’affidamento dei lavori di

“Realizzazione e manutenzioni reti viarie del Comune di Carunchio”.

Con i motivi aggiunti, è stata impugnata l’indizione di una nuova gara di appalto per l’affidamento dei medesimi lavori, e in particolare la determinazione del Settore Tecnico n. 14 del 25.2.2016 di

indizione di procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di gara.

La ricorrente è stata esclusa perché la sua offerta è risultata anormalmente bassa ai sensi dell’articolo 86, co. 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, e le giustificazioni richieste non sono state ritenute sufficienti a giustificarla; e contemporaneamente è stata esclusa anche l’aggiudicataria per non aver indicato gli oneri della sicurezza aziendali, sicchè la gara è risultata deserta ed il Comune resistente ha provveduto ad indire un procedura negoziata.

La ricorrente lamenta che il Comune avrebbe espresso un giudizio di anomalia sulla metà circa delle singole voci dell’offerta non valutando invece quest’ultima nel suo insieme.

Il Comune poi non avrebbe motivato in modo congruo sul perché ha ritenuto non adeguate le ore di lavoro comunicate nell’offerta e, inoltre, avrebbe ritenuto inattendibili i preventivi dei fornitori della ricorrente solo sulla base di altri preventivi dal medesimo acquisiti, quindi senza alcun criterio oggettivo. In particolare, il Comune ha ritenuto non congruo il monte ore offerto in relazione al tempo minimo dei lavori stabilito in 150 giorni.

Secondo la ricorrente ciò sarebbe errato sia perché dai 150 giorni si dovrebbero sottrarre i giorni di festa, i sabati e le domeniche, e le ferie dei lavoratori sia perché questi ultimi durante le ore di lavoro sarebbero impegnati in più attività.

In sostanza, l’incongruità delle ore offerte in relazione ai giorni minimi di lavorazione non potrebbe essere desunta da un riscontro puramente matematico, senza considerare anche la capacità imprenditoriale di massimizzale le risorse disponibili con un’adeguata organizzazione aziendale e un proficuo impegno delle risorse disponibili.

Mentre quello delle ore di lavoro è un rilievo di anomalia a carattere trasversale, la ricorrente affronta e contesta poi le anomalie riscontrate anche per alcune singole voci per ragioni specifiche e diverse dalla presunta incongruità delle ore stesse.

Il risarcimento per equivalente è poi chiesto solo in via subordinata all’ottenimento della tutela diretta dell’interesse allo svolgimento dell’appalto.

Con i motivi aggiunti la ricorrente, nell’impugnare l’indizione della nuova gara con procedura negoziale anche per profili di illegittimità derivata dalla propria esclusione dalla precedente gara, lamenta anche di non essere stata invitata e che l’Amministrazione non avrebbe svolto a tal fine alcuna indagine di mercato, circostanza che sarebbe avvalorata anche dal fatto che due delle ditte invitate non avrebbero la prevista qualificazione nella categoria necessaria.

Non ricorrerebbe poi alcuno dei presupposti di cui agli articoli 57 e 122 comma 7 del d.lgs. n. 163 del 2006 per il ricorso alla procedura negoziata.

All’udienza del 3 giugno 2016 la causa è passata in decisione.

Il ricorso è infondato.

Come allegato dal Comune resistente e non contestato dalla ricorrente, quest’ultima ha offerto migliorie per il 40% dell’importo a base d’asta, e a fronte di ciò ha proposto un ribasso dell’8%, giungendo così ad un ribasso sostanziale di circa il 50%.

La difesa del Comune risulta altresì convincente laddove in modo chiaro e semplice evidenzia che il monte ore corrispondente ai giorni di lavorazioni indicati (150) dovrebbe condurre alla cifra di circa 8.400 ore, in relazione alle maestranze impiegate, mentre in sede di chiarimenti, per giustificare la congruenza dei costi, la ricorrente ne ha presupposte circa la metà.

Sul punto, osserva il Collegio, non colgono affatto le difese di parte ricorrente, atteso che anche se il singolo lavoratore o la singola squadra sono impiegati in più lavorazioni è evidente che ciò non può avvenire contemporaneamente nella stessa unità di tempo.

L’anomalia del costo della manodopera, così manifesto, per la sua trasversalità e il suo rilievo in proporzione all’offerta appare un elemento in grado di incidere ex se sull’anomalia dell’offerta stessa nella sua globalità, sicchè può anche prescindersi dall’analisi delle ulteriori singole voci.

Quanto all’indizione della procedura negoziale, il Collegio osserva che, in virtù della lettera a) dell’articolo 57 del d.lgs. n. 163 del 2006, vigente ratione temporis, si può ricorrere a tale modalità di selezione qualora nessuna offerta appropriata sia pervenuta, ed in tale locuzione rientra ad avviso del Collegio anche l’ipotesi in cui non sia pervenuta alcun offerta valida.

Il Collegio, peraltro, osserva che appare condivisibile anche la scelta del Comune di non invitare alla procedura negoziale le imprese che hanno partecipato già alla precedente gara infruttuosa, e ciò proprio al fine di garantire la segretezza e la concorrenzialità delle offerte e la parità di trattamento dei concorrenti, che ovviamente non sarebbe stata rispettata nei confronti di chi non ha partecipato anche alla prima gara.

L’infondatezza della censura riguardante il mancato invito alla procedura negoziale rende superfluo l’esame di quella riguardante il presunto vizio attinente l’indagine di mercato, atteso che, essendo legittimamente esclusa sia da questa procedura sia dalla gara pubblica a monte, la ricorrente non ha interesse a contestarne la legittimità; è evidente infatti che anche in ipotesi di nuova analisi di mercato resterebbe ferma per le ragioni esposte l’opportunità di non invitare le imprese che hanno già partecipato alla prima gara.

Le ragioni dell’infondatezza della domanda costitutiva di annullamento rendono evidente la mancanza dell’ingiustizia del danno, dedotto peraltro in modo del tutto generico, e quindi l’infondatezza anche della domanda di risarcimento.

Le spese seguono il criterio della soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo sezione staccata di Pescara (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese nei confronti dell’Amministrazione resistente, che liquida in euro 3.000, oltre iva, cpa, e accessori come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Pescara nella camera di consiglio del giorno 3 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:

Michele Eliantonio, Presidente

Alberto Tramaglini, Consigliere

Massimiliano Balloriani, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/07/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

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