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Appalto integrato_anche il progettista indicato puo’ usufruire dell’avvalimento

Con il primo motivo di ricorso, si lamenta l’illegittima ammissione dell’avvalimento da parte del progettista solo “indicato” dalla concorrente (determina AVCP nr. 2/2012, Consiglio di Stato, III, 5161/2012 e TAR Piemonte, I, ord. nr. 636/2009).
Così come condivisibilmente eccepito dalla difesa della controinteressata, nel caso di specie il bando (non impugnato) ammette il ricorso all’avvalimento da parte del progettista indicato.
Al punto 8 “requisiti del progettista” (pagg. da 13 a ss. del disciplinare di gara CIG 4273133CE4, in atti), si regolano i requisiti e le documentazioni a dimostrazione relativi ai progettisti e tale disposizione rivolge il proprio ambito di efficacia ad “i liberi professionisti singoli o associati…associati o indicati dal costruttore….”. Nel citato art. 8 i prevede espressamente che “ai sensi dell’art. 49 del Codice dei Contratti è ammesso l’avvalimento” e ciò dunque vale in relazione a tutte le diverse fattispecie che sono regolate nella disposizione di gara, inclusi i progettisti solo indicati dal costruttore.
Non essendo stato impugnato il bando, il motivo di ricorso è inammissibile per carenza d’interesse

passaggio tratto dalla  sentenza   numero 234 del 30 aprile   2013  pronunciata dal Tar Calabria, Reggio Calabria

 

Sentenza integrale

 

N. 00234/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00715/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 715 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ricorrente Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Marascio, Stefano Genovese, con domicilio eletto presso Luigi Occhiuto Avv. in Reggio Calabria, via Possidonea N.38;

contro

Comune di Gioia Tauro;

nei confronti di

Francesco Controinteressata S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Vizzari, con domicilio eletto presso Giorgio Vizzari Avv. in Reggio Calabria, via Rausei N. 38; Matteo Sartori, Alfa Società Cooperativa;

per l’annullamento

della determina n. 622 del 23.10.2012 del Funzionario Responsabile del IV Settore – LL.PP. della Città di Gioia Tauro, di aggiudicazione definitiva all’impresa Francesco Controinteressata S.r.l. dell’appalto integrato per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori per la realizzazione di un “centro polifunzionale a servizio della città – porto – sistemazione funzionale Le Cisterne” CIG: 4273133CE4, nonché dei verbali di seduta pubblica nn. 1 del 19.9.2012 e 2 del 2.10.2012 nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione della Francesco Controinteressata S.r.l., nonché di tutti gli altri verbali di gara nella parte in cui ammettono e/o non escludono la Francesco Controinteressata S.r.l., della graduatoria finale, del verbale n. 4 del 4.10.2012 di aggiudicazione provvisoria nonché del rigetto delle istanze di annullamento in autotutela del 21 e 23.11.2012; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, ancorché non conosciuto e/o lesivo per la ricorrente;

NONCHÉ PER LA CONDANNA DELLA CITTÀ DI GIOIA TAURO

previa declaratoria ai sensi degli artt. 121 e 122 del D.lgs. n. 104/2010 di inefficacia ex tunc del contratto nelle more eventualmente sottoscritto, del risarcimento del danno da disporsi in forma specifica mediante aggiudicazione alla ricorrente della commessa ovvero, in via subordinata, da disporsi per equivalente, come sarà quantificata in corso di causa.

 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Francesco Controinteressata S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2013 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Nell’odierno giudizio ricorre l’impresa Ricorrente Costruzioni, che impugna gli atti del procedimento di gara indetto dal Comune di Gioia Tauro per l’affidamento della progettazione esecutiva e dei lavori di realizzazione di un centro polifunzionale, cui ha preso parte, ed in esito ai quali l’appalto è stato affidato all’impresa Francesco Dedotato Srl.

Deduce l’illegittimità degli atti in quanto il progettista solo “indicato” dalla ricorrente ha fatto a sua volta ricorso all’avvalimento nonostante non fosse egli stesso un concorrente (I), il contratto di avvalimento in ogni caso non sarebbe sufficiente per genericità (II), la cauzione provvisoria sarebbe insufficiente in quanto inferiore al dovuto ed illegittima sarebbe la sua integrazione postuma con atto non autenticato (III e IV), non sarebbero state rese le dichiarazioni ex art. 38 comma 1, lett. “m” del dlgs 163/2006 (V).

Si è costituita la controinteressata resistendo al ricorso di cui chiede il rigetto e propone, a sua volta ricorso incidentale.

Con motivi aggiunti, la ricorrente impugna gli atti di gara per nuove ragioni di censura, derivanti dall’accesso agli atti nel frattempo esercitato, ed in forza delle quali deduce l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore della controinteressata per mancanza della relazione geologica a sostegno del progetto presentato in gara.

Con ulteriori memorie la controinteressata resiste ai motivi aggiunti di cui eccepisce la tardività e comunque l’infondatezza.

Alla pubblica udienza del 27 febbraio 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

I) Con il primo motivo di ricorso, si lamenta l’illegittima ammissione dell’avvalimento da parte del progettista solo “indicato” dalla concorrente (determina AVCP nr. 2/2012, Consiglio di Stato, III, 5161/2012 e TAR Piemonte, I, ord. nr. 636/2009).

Così come condivisibilmente eccepito dalla difesa della controinteressata, nel caso di specie il bando (non impugnato) ammette il ricorso all’avvalimento da parte del progettista indicato.

Al punto 8 “requisiti del progettista” (pagg. da 13 a ss. del disciplinare di gara CIG 4273133CE4, in atti), si regolano i requisiti e le documentazioni a dimostrazione relativi ai progettisti e tale disposizione rivolge il proprio ambito di efficacia ad “i liberi professionisti singoli o associati…associati o indicati dal costruttore….”. Nel citato art. 8 i prevede espressamente che “ai sensi dell’art. 49 del Codice dei Contratti è ammesso l’avvalimento” e ciò dunque vale in relazione a tutte le diverse fattispecie che sono regolate nella disposizione di gara, inclusi i progettisti solo indicati dal costruttore.

Non essendo stato impugnato il bando, il motivo di ricorso è inammissibile per carenza d’interesse.

II) Con il secondo motivo di ricorso, parte ricorrente deduce l’insufficienza del contratto di avvalimento essendo generico e non indicante le specifiche risorse che l’avvalso mette a disposizione dell’avvalente.

Ancora una volta aderendo alle difese della controinteressata il motivo è infondato: il contratto di avvalimento – depositato in atti – si sostanzia nella messa a disposizione da parte della società Alfa Soc.Coop. dei requisiti analiticamente indicati nelle sue premesse tra i quali il personale, che è individuato nei “soci attivi, dipendenti, consulenti su base annua iscritti ai relativi albi professionali…e che firmino il progetto ovvero i rapporti di verifica del progetto ovvero facciano parte dell’ufficio di direzione lavori… “e così via.

I motivi di asserita genericità ed insufficienza del contratto di avvalimento, avuto riguardo alla natura delle prestazioni di progettazione, che sono caratterizzate dalla rilevanza dell’apporto professionale reso da persone fisiche, e dunque dai dipendenti o collaboratori dell’avvalsa, non sono ravvisabili in quanto dedotto dalla parte ricorrente.

Ne deriva il rigetto della censura.

III) Con il terzo e quarto motivo di censura, la ricorrente lamenta l’illegittimità dell’aggiudicazione per insufficienza della garanzia: a fronte di un importo a base di gara pari ad euro 744.000,00 la cauzione offerta è stata pari ad euro 7.140,00, inferiore all’1% normativamente imposto (art. 8, punto 10 del disciplinare ed artt. 46 e 75 del codice dei contratti; determina AVCP n. 4/2012 e CGA n. 764/2012).

In ogni caso, l’integrazione ammessa della polizza, avvenuta con dichiarazione non autenticata dal notaio, sarebbe illegittima.

Ad avviso del Collegio, l’omessa presentazione della garanzia dell’1% dell’importo dei lavori è dovuta, nel caso di specie, ad un evidente errore formale di cui non v’era motivo di impedire la correzione, risolvendosi l’eventuale esclusione in una violazione del principio di cui all’art. 46 comma 1 bis del dlgs 163/06.

Analogamente, e per lo stesso motivo, non avrebbe potuto la SA escludere la concorrente in ragione della mancata autentica dell’integrazione della differenza, trattandosi peraltro di una mera integrazione di una dichiarazione già perfetta sul piano formale.

IV) Con ulteriore motivo di ricorso, si deduce la violazione dell’art. 38 per non aver presentato il geom. Antonino Controinteressata (legale rappresentante e direttore tecnico della concorrente odierna controinteressata) la dichiarazione di cui all’art. 38 cit. lett. m-ter in relazione a sé ed all’altro direttore tecnico arch. Arturo A_.

Condivisibilmente la controinteressata oppone che nessuno dei documenti di gara prevedeva siffatto adempimento: ne deriva l’infondatezza della censura, in quanto la circostanza che un concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante nella lex specialis (a differenza di quando sussiste una mera divergenza tra il bando e la modulistica, nel cui caso l’errore da parte dell’Amministrazione nella predisposizione di quest’ultima non esime dal rispetto del primo, esigibile secondo diligenza) vale a fondare un dovere di leale collaborazione che, secondo ragionevolezza, non consente l’esclusione della concorrente ma giustificherebbe al più la SA ad usare del potere di soccorso istruttorio; in ogni caso, così come documentato in giudizio, le dichiarazioni omesse sono comunque negative, non versando nessuno dei due professionisti nelle condizioni di cui al citato art. 38 lett. m ter.

Ne deriva l’infondatezza della censura a contenuto meramente formale.

V) Quanto all’ultimo motivo di censura, con cui si lamenta la violazione dell’art. 48 del codice dei contratti per superamento dei termini di dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara per la dimostrazione dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti nel bando, va, ancora una volta, accolta l’opposta tesi difensiva della controinteressata, secondo cui tali termini non vengono in esame, dal momento che non è stata inviata la relativa richiesta da parte della S.A. e dunque non hanno iniziato a decorrere.

Si osserva in fatto che è agli atti l’avvenuta comunicazione dell’aggiudicazione, ma, così come rappresentato dalla controinteressata, non risulta effettivamente prodotta alcuna richiesta ex art. 48 cit. specificamente rivolta all’impresa aggiudicataria affinchè quest’ultima produca la documentazione a comprova dei requisiti.

Si deve precisare, a tale riguardo, che “l’art. 48, d.lg. n. 163 del 2008 è preordinato ad assicurare il regolare e rapido espletamento della procedura di gara e la tempestiva liquidazione dei danni prodotti dall’alterazione della stessa a causa della mancanza dei requisiti da parte dell’offerente, di modo che esso risulta strumentale rispetto all’esigenza di garantire imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa. Tale disposizione richiede, dunque, che le imprese sorteggiate “comprovino” entro dieci giorni dalla data della richiesta il possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. La sanzione conseguente alla mancata produzione della prova sul possesso dei requisiti ovvero ad una documentazione che non confermi detto possesso (o non comprovi le dichiarazioni in precedenza rese) è l’esclusione dalla gara (con conseguente incameramento della cauzione provvisoria e segnalazione all’Autorità garante per i provvedimenti di sua competenza)” (TAR Lazio, III, 7 luglio 2012, nr. 6182).

Attesa la natura di tale prescrizione e le conseguenze della mancata o insufficiente produzione documentale, è necessario attribuire alla disposizione in esame il pieno significato evincibile dalla sua formulazione testuale, così che non può non ritenersi che i termini perentori per l’offerta della documentazione a dimostrazione dei requisiti autodichiarati in sede di gara abbiano decorrenza dalla “richiesta” a tal fine formulata dalla S.A., che va intesa come specifica ed inequivoca manifestazione di volontà del Seggio (a natura necessariamente ricettizia) ed alla quale non può equipararsi la mera comunicazione dell’aggiudicazione (che ha natura e finalità solamente informativa).

Invero, in giurisprudenza si riconosce che “legittimamente il disciplinare di gara può far decorrere il termine di 10 giorni per la documentazione dei requisiti di capacità tecnica ed economica, di cui all’art. 48, d.lg. n. 163 del 2006 dall’arrivo, documentato dal rapporto di trasmissione, di una comunicazione via fax ai concorrenti” (T.A.R. Trieste Friuli Venezia Giulia sez. I, 08 novembre 2007, n. 720) e tale circostanza ricorre anche nell’odierna fattispecie (vedasi punto 17, pag. 30 del disciplinare CIG 4273133CE4 ove risulta che: “la documentazione da produrre ed il relativo termine di presentazione verranno tempestivamente elencati e richiesti per fax seguito da comunicazione scritta”).

Ne deriva l’infondatezza della censura.

VI) Con i motivi aggiunti, parte ricorrente lamenta l’illegittimità dell’aggiudicazione per mancanza della relazione geologica allegata al progetto presentato in gara: avendo prospettato il rifacimento totale della copertura dell’edificio sul quale è previsto l’intervento (denominato “le cisterne”), l’obbligo della relazione geologica deriverebbe dagli artt. 24 e 26 del DPR 207/2010.

A tacere della pur eccepita tardività dei motivi aggiunti, il gravame è infondato perché, proprio in quanto l’intervento proposto si sostanzia nel mero rifacimento della copertura di un edificio esistente, non è possibile inferirne l’obbligo di una relazione geologica.

Conclusivamente, il gravame è da respingersi, con la conseguenza che non v’è luogo all’esame del ricorso incidentale.

Sussistono comunque giuste ragioni per disporre la piena compensazione delle spese di lite

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 27 febbraio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Ettore Leotta, Presidente

Caterina Criscenti, Consigliere

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/04/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

 

 

 

 

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