N. 00736/2013 REG.PROV.COLL.

N. 11292/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 11292 del 2012, proposto da:
Ricorrente Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti proff. Filippo Lubrano, Enrico Lubrano e Antonio Avino Murgia, con domicilio eletto presso lo studio legale Lubrano & Associati in Roma, via Flaminia, 79;

contro

Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento, previa sospensione,

“1. della Decisione del Consiglio dell’Autorità n. 381/12-S del 24 ottobre 2012, depositata in Segreteria il 16 novembre 2012, comunicata in data 30 novembre 2012, con la quale è stata applicata, nei confronti della Società ricorrente, ai sensi degli artt. 6, comma 11 e 48 del D.Lgs n. 163/2006, la sanzione pecuniaria di euro 1000,00;

2. per quanto possa occorrere, della nota prot. 112065/12/SOAS del 21 novembre 2012 dell’AVCP, Direzione Generale Vigilanza Sistemi di Qualificazione e Sanzionatorio – Ufficio Sanzioni 1

3. per quanto possa occorrere, della determinazione AVCP n. 5 del 21 maggio 2009 “Linee Guida per l’applicazione dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163/2006 nella parte in cui assoggetta alla sanzione pecuniaria la tardiva e veritiera comprova dei requisiti ex art. 48 del D.Lgs. n. 163/2012;

4. di ogni altro atto e provvedimento presupposto, connesso e consequenziale, anche se non conosciuto”

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del 9 gennaio 2013 il dott. Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Rilevato in fatto e considerato in diritto quanto segue;

Rilevato che, con ricorso a questo Tribunale notificato in data 11 novembre 2012 e depositato il successivo 21 novembre, la società su indicata chiedeva l’annullamento, previa sospensione, dei provvedimenti indicati in epigrafe in base ai quali era stata adottata dall’Autorità di settore la sanzione pecuniaria di euro 1.000,00 in seguito a produzione tardiva rispetto al termine di legge della documentazione necessaria comprovante i requisiti di gara, ex art. 48 d.lgs. n. 163/06, che aveva portato all’esclusione in quella procedura disposta dalla stazione appaltante;

Rilevato che nella motivazione addotta l’Autorità, pur riconoscendo che i documenti tardivamente inviati comprovavano il possesso dei requisiti richiesti, rilevando l’oggettiva tardività del relativo invio in relazione alla necessità di invio via fax e non via posta raccomandata ai fini del rispetto del termine di legge, riteneva che tale tardività legittimasse l’irrogazione di sanzione pecuniaria ex art. 6, comma 11, 8, comma 4, d.lgs. n. 163/06 e 11 l.n. 689/81 nonché ex art. 7 del Regolamento dell’Autorità stessa, sia pure contenuta nella misura di euro 1.000,00;

Rilevato che la ricorrente, in sintesi, lamentava “Violazione di legge. Art. 48 e art. 6 d.lgs. n. 163/06. Eccesso di potere”, in quanto la documentazione era sì stata depositata con ritardo di 8 giorni ma tale circostanza non legittimava l’Autorità ad irrogare la sanzione pecuniaria, in quanto la stessa può essere disposta solo in caso di inottemperanza alla richiesta della stazione appaltante o di falsa dichiarazione successivamente acclarata mediante l’esame della documentazione (tardivamente) inviata rivelatasi insufficiente alla comprova dei richiesti requisiti di gara;

Rilevato che si costituiva in giudizio l’Autorità intimata insistendo per la reiezione del ricorso, richiamando la necessità di garantire la “par condicio” dei concorrenti ai fini dell’affidabilità dell’offerta e ritenendo che la mancata presentazione nei termini equivaleva, in sostanza, a omessa produzione;

Rilevato che alla camera di consiglio del 9 gennaio 2013 la causa era trattenuta in decisione previa comunicazione alle parti ex art. 60 cpa;

Considerato che il Collegio ritiene sussistenti tutti i presupposti per pronunciare con sentenza in forma semplificata, limitandosi la fattispecie in esame su unica questione di diritto;

Considerato che il ricorso deve trovare accoglimento in quanto non emerge alcun sostegno normativo a quanto ritenuto dall’Autorità in ordine al potere di irrogare sanzione pecuniaria per il solo ritardo nella trasmissione di documenti comprovanti i requisiti ex art. 48 d.lgs. n. 163/06;

Considerato infatti che la stessa Autorità, nei suoi scritti difensivi, riporta la normativa applicata, di cui all’art. 6, comma 11, e 48, comma 1, d.lgs. cit. dalla quale si evince che il potere sanzionatorio – in disparte ogni ulteriore disposizione della stazione appaltante sull’esclusione dalla gara e sull’incameramento della cauzione – può applicarsi solo in ipotesi di omessa presentazione o di falsa dichiarazione verificata anche in seguito al deposito tardivo;

Considerato infatti che l’art. 6, comma 11, cit. è chiaro nel precisare che “Con provvedimento dell’Autorità, i soggetti ai quali è richiesto di fornire gli elementi di cui al comma 9 sono sottoposti alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 25.822 se rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti, ovvero alla sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 51.545 se forniscono informazioni od esibiscono documenti non veritieri. Le stesse sanzioni si applicano agli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, nonché agli operatori economici che forniscono dati o documenti non veritieri, circa il possesso dei requisiti di qualificazione, alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori a agli organismi di attestazione”;

Considerato, quindi, che non risulta evidenziata alcuna fattispecie di mero ritardo ma solo quelle di omessa presentazione o di falsità, verificabile evidentemente solo in seguito alla presentazione, sia pure tardiva, della documentazione richiesta;

Considerata quindi che la tardività della presentazione di documentazione assume rilievo solo se accompagnata alla falsità della dichiarazione riferita a tale documentazione ma non anche in sé considerata in presenza invece di completezza della documentazione necessaria alla comprova richiesta, rilevando la perentorietà del termine di cui al richiamato art. 48 del “Codice dei Contratti” solo in relazione alla disposta esclusione e relative conseguenze sulla gara (Cons. Stato, Sez. V, 13.12.10, n. 8739 e Sez. VI, 15.6.09, n. 3804, Sez. I, 18.7.11, n. 1844), fermi restando gli ulteriori provvedimenti interdittivi dell’Autorità in caso di falsità o omissione ex art. 48 “Codice”;

Considerato che a tale conclusione è recentemente pervenuto in termini anche il Consiglio di Stato, che ha precisato come ai sensi dell’art. 48 cit, le sanzioni (pecuniaria e di temporanea inibizione della partecipazione a procedure di affidamento) che l’Autorità di settore può irrogare a seguito della comunicazione da parte di una Stazione appaltante dell’avvenuta esclusione dell’Impresa da una gara per mancata dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti dal bando, si giustificano solamente nel caso in cui vi sia stata falsa dichiarazione iniziale dei requisiti stessi e non invece quando la relativa documentazione sia stata, sia pure tardivamente, comunque presentata, mancando in questo caso il necessario presupposto applicativo delle sanzioni, ovvero il difetto sostanziale dei requisiti e la mendace dichiarazione al riguardo, in sede di gara, da parte dell’Impresa concorrente (Cons. Stato, Sez. VI, 28.9.12, n. 5138);

Considerato, quindi, che alla luce delle predette valutazioni e delle norme richiamate – non suscettibili di estensione interpretativa sfavorevole all’azienda comunque in possesso dei requisiti che ha già subito la sanzione dell’esclusione dalla gara e dell’incameramento della cauzione – non può condividersi la tesi dell’Autorità resistente secondo cui la tardiva allegazione nei termini equivarrebbe a omessa presentazione, dato che il legislatore ha inteso vincolare l’applicazione del potere sanzionatorio pecuniario ulteriore solo all’assenza dei requisiti sostanziali sopra richiamati e non al mero ritardo, già pesantemente sanzionato con l’esclusione dalla gara e l’incameramento della cauzione in virtù della ricordata perentorietà del termine ex art. 48 cit.;

Considerato che, quindi, il ricorso deve essere accolto e che le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo in relazione al valore della controversia;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando ex art. 60 cpa sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento sanzionatorio impugnato.

Condanna l’Autorità resistente a corrispondere alla ricorrente le spese di lite che liquida in euro 500,00 oltre accessori di legge e quanto versato a titolo di contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 9 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Franco Bianchi, Presidente

Ivo Correale, Consigliere, Estensore

Ines Simona Immacolata Pisano, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/01/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)