N. 01240/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00981/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 981 del 2013, proposto da:
Ricorrente’ Societa’ Cooperativa Sociale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Scaparone e Cinzia Picco, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Torino, via S. Francesco D’Assisi, 14;

contro

Consorzio Servizi Socio Assistenziali – C.S.S.A. Chierese, rappresentato e difeso dagli avv.ti Claudio Vivani e Alberto Marengo, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Torino, corso Galileo Ferraris, 43;

nei confronti di

Cooperativa Controinteressata, rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Carapelle, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Torino, via San Pio V, 20;

per l’annullamento

della determinazione del Responsabile di Area Territoriale 3.9.2013 n. 95 avente ad oggetto “Appalto per l’affidamento della gestione del servizio di assistenza domiciliare socio sanitaria integrata periodo 1/9/2013-31/8/2015 – annullamento determinazione n. 55 del 28.5.2013, bando ed operazioni di gara;

del provvedimento del Consorzio dei Servizi Socio Assistenziali del Chierese di indizione della nuova procedura aperta per l’affidamento dei servizi di assistenza domiciliare integrata socio sanitaria a favore di anziani e persone disabili per il periodo dicembre 2013-novembre 2015 e dei relativi bando e capitolato speciale;

di tutti gli atti preparatori, presupposti, consequenziali e connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Servizi Socio Assistenziali – C.S.S.A. Chierese e di Cooperativa Controinteressata;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2013 il dott. Giovanni Pescatore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Consorzio dei Servizi Socio Assistenziali del Chierese ha bandito nel mese di giugno 2013 una procedura aperta per l’affidamento, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di assistenza domiciliare integrata socio-sanitaria a favore di anziani e persone disabili, per il biennio 1 settembre 2013 – 31 agosto 29015.

Alla gara hanno preso parte quattro cooperative: Controinteressata, Solidarietà, Cilte e Nuova Assistenza. Nella seduta del 16 luglio la commissione, dopo aver ammesso tutti i partecipanti, ha proceduto all’esame delle offerte tecniche con attribuzione dei relativi punteggi: Controinteressata 146, Solidarietà 146, Cilte 88, Nuova Assistenza139. Nella seduta pubblica del giorno successivo, ha aperto le buste contenenti l’offerta economica e ha assegnato il punteggio di 104,59 a Controinteressata e di 104,68 alla Solidarietà, mentre ha escluso le cooperative Cilte e Nuova Assistenza a ragione dell’incompletezza dell’offerta economica, priva dell’indicazione del costo orario del personale con qualifica di “assistente familiare”. All’esito della sommatoria dei punteggi è risultata aggiudicataria provvisoria la cooperativa Solidarietà (punteggio 250,68) con un’offerta economica complessiva di €. 408.064,00 (al netto dell’Iva e degli oneri di sicurezza), a fronte della seconda graduata Controinteressata (punteggio 250,59) con un’offerta economica complessiva di €. 422.681,68 (al netto dell’IVA e degli oneri di sicurezza).

2. Il positivo decorso della procedura di gara è stato tuttavia interrotto dalla qui impugnata determina del 3 settembre 2013, con la quale il responsabile di area territoriale del consorzio appaltante ha disposto l’annullamento di tutti gli atti della procedura in corso, ritenendo la stessa pregiudicata da pregressi vizi del bando di gara, inerenti le modalità di formulazione e selezione dell’offerta economica.

3. Per meglio comprendere le ragioni fondanti l’atto di autotutela e le connesse censure articolate in ricorso, occorre precisare alcuni contenuti dei criteri di formulazione dell’offerta economica previsti nel bando.

3.1 L’ammontare del servizio, indicato in un importo a base di gara pari a €. 438.944,34, al netto dell’Iva, è stato stimato con riguardo ad un determinato numero di ore, non modificabile, riferito alle due figure professionali abilitate a rendere i servizi oggetto di gara. In particolare, per l’“operatore socio-sanitario” erano previste 20.340,00 ore di servizio, con un costo stimato a base di gara di €. 20,91, Iva esclusa; per l’“assistente familiare”, erano previste 910,00 ore di servizio, con un costo stimato a base di gara di €. 15,00, Iva esclusa.

3.2 Ai fini della formulazione dell’offerta economica i concorrenti erano invitati a compilare apposito modulo allegato al disciplinare.

3.3 Il criterio di selezione valorizzava il maggior ribasso percentuale rispetto alla base d’asta (punto 15 del capitolato speciale).

3.4 Tuttavia, alcuni passaggi della legge di gara sembravano fare riferimento all’elemento prezzo in termini complessivi – e quindi al prezzo globale, risultante dalla sommatoria dei prezzi orari applicati alle due figure professionali chiamate a rendere il servizio (cfr. pag. 9 delle norme complementari, lett. I, busta B); in altri punti, la legge di gara sembrava richiedere la specifica indicazione di due distinti ribassi, ciascuno per ognuna delle due figure professionali (cfr. punto 15 del capitolato speciale).

3.5 Le offerte delle due cooperative estromesse venivano ritenute non ammissibili proprio in quanto recanti l’indicazione del prezzo complessivo del servizio, ma non del corrispettivo orario offerto per ciascuno dei due operatori socio-sanitari.

Diversamente, le offerte delle due cooperative rimaste in competizione contenevano questo ulteriore elemento contenutistico e quindi consentivano di apprezzare sia il ribasso percentuale complessivo, sia il ribasso singolarmente applicato ai costi orari dei due servizi resi dall’ “operatore socio-sanitario” e dall’ “assistente familiare”.

4. La determina di annullamento in autotutela ha motivato la caducazione dell’intera procedura di gara facendo leva su due concorrenti argomenti. Da un lato, ha rilevato il carattere contraddittorio e di difficile interpretazione del contenuto del bando, testimoniato dalle diverse modalità di formulazione delle offerte espresse in concreto dai soggetti ammessi; dall’altro, ha sottolineato come l’importo complessivo posto a base di gara costituisse la risultante dei parziali di costo riconducibili alle due figure professionali, calcolati su un numero differenziato di ore di servizio per ciascuna di esse. Ha quindi aggiunto che “tale presupposto avrebbe richiesto la determinazione di un criterio di valutazione dell’offerta economica basato su elementi differenziali e diversamente soppesabili”.

Ha concluso, pertanto, che “le suddette norme del bando di gara risultano viziate per eccesso di potere in relazione all’incongruenza delle modalità di selezione dell’offerta economica e all’inidoneità delle stesse a perseguire il pubblico interesse sotteso al procedimento di gara”.

5. La ricorrente ha impugnato sia il provvedimento di autotutela, sia gli atti di indizione della nuova procedura aperta, bandita in sostituzione della precedente annullata.

I motivi di ricorso attengono: I) all’omessa comunicazione di avvio del procedimento; II) all’assenza di interesse pubblico alla rimozione degli atti annullati; III) al difetto dell’asserita illegittimità della legge di gara.

6. Il ricorso è fondato e può essere definito nel merito con sentenza in forma semplificata facendo applicazione di consolidati principi giurisprudenziali, già condivisi dalla Sezione.

7. Merita condivisione, innanzitutto, il secondo motivo di ricorso, argomentato sulla scorta della regola, codificata dall’art. 21 nonies L. 241/90 e affermata da consolidata giurisprudenza, secondo cui l’annullamento d’ufficio di un atto amministrativo non può fondarsi sulla mera esigenza di ripristino della legalità violata, ma è necessario che ne sussistano “le ragioni di interesse pubblico”.

7.1 Pertanto, costituendo il risultato di un’attività discrezionale dell’amministrazione – l’annullamento non può derivare in via automatica dall’accertata originaria illegittimità dell’atto, essendo altresì necessaria una congrua motivazione in ordine alla sussistenza dell’interesse pubblico alla reintegrazione del preesistente stato di legalità. Tale interesse pubblico, diverso da quello al mero ripristino della legalità violata, deve essere specificato e dimensionato in relazione alle esigenze concrete e attuali, avuto riguardo anche gli interessi privati che militano in senso opposto e senza ricorrere in sede di motivazione a clausole di stile (Cons. St., sez. V 25 luglio 2013 n. 3969; T.A.R. Piemonte, sez. I 23 luglio 2013 n. 905; T.A.R. Brescia, sez. I, 05 aprile 2013, n. 340).

7.2 Tra le ragioni di pubblica opportunità che possono sconsigliare la prosecuzione di una procedura di gara, la casistica annovera, ad esempio, le sopravvenienze relative all’organizzazione e alle concrete modalità di esecuzione del servizio; le esigenze di bilancio e le operazioni di riassetto societario; la deliberata scelta di provvedere in autoproduzione all’espletamento del servizio (Cons. St., sez. VI 06 maggio 2013 n. 2418).

7.3 Nel provvedimento qui all’esame è radicalmente mancata una motivata valutazione di opportunità dell’annullamento, rapportata a profili di interesse pubblico diversi da quello inerente il mero ripristino della regolarità della procedura.

7.4 Il provvedimento si limita a dare atto della “incongruenza delle modalità di selezione dell’offerta economica” e della “inidoneità delle stesse a perseguire il pubblico interesse sotteso al procedimento di gara”. Si tratta, tuttavia, di formule di stile, dotate di consistenza astratta e formale, in quanto riferite alla perfettibile configurazione delle regole di gara ma del tutto slegate dai risvolti concreti della specifica vicenda procedimentale.

7.5 Da una più stringente valutazione delle esigenze del servizio oggetto di gara (come definite nella determina iniziale del 28 maggio 2013) e degli esiti della competizione, sarebbe emerso, innanzitutto, che le offerte selezionate determinavano un costo inferiore a quello preventivato a base d’asta nel bando; e che pertanto la finalità della procedura poteva dirsi raggiunta, per di più con un esito non più oppugnabile da parte dei concorrenti estromessi dalla gara, essendo decorsi i termini di impugnazione degli atti di esclusione (disposti nella seduta pubblica del 17 luglio 2013).

7.6 E’ significativo poi che nel provvedimento di annullamento si ometta l’indicazione di sistemi di formulazione delle offerte maggiormente vantaggiosi di quelli esperiti e concretamente praticabili in alternativa agli stessi; che nulla si dica di specifico circa le correlazioni dell’annullamento con le esigenze concrete e attuali del servizio; e che si manchi di delineare, in definitiva, un qualunque elemento di contrappeso all’annullamento, in grado di bilanciarne gli effetti nel senso di una maggiore utilità, concreta e attuale, per l’amministrazione.

8. La segnalata carenza è riscontrabile anche sul fronte della comparazione tra interesse pubblico e privato, in quanto l’atto impugnato trascura del tutto la posizione dell’aggiudicatario provvisorio.

È indiscutibile che l’annullamento qui impugnato, pur se intervenuto a procedimento non del tutto concluso, essendo stato deciso ad uno stato del medesimo particolarmente avanzato, costituisce evento non fisiologico di una procedura di evidenza pubblica e come tale necessitava di una puntuale, oggettiva, rigorosa e riscontrabile giustificazione in relazione agli elementi concreti e obiettivi sui quali si fondava la scelta di non procedere più all’aggiudicazione definitiva.

8.1 Né può sostenersi che l’assenza di una posizione consolidata in capo ad un soggetto definitivamente aggiudicatario, escludesse la necessità di un motivato interesse pubblico alla vanificazione della procedura, che tenesse conto anche dell’interesse del privato concorrente. La giurisprudenza ha chiarito, infatti, che l’aggiudicazione provvisoria, quantunque sia dotata di effetti instabili e non generi alcun affidamento qualificato, comporta comunque la necessità che un eventuale revisione o caducazione della procedura sia congruamente motivata con la precisa indicazione di ragioni d’interesse pubblico tali da giustificare la lesione dell’impresa provvisoriamente aggiudicataria, in ragione del legittimo affidamento creatosi (Cons. St., sez. V, 08 novembre 2012, n. 5681; 29 dicembre 2009 n. 8966 e sez. IV, 31 maggio 2007 n. 2838; T.A.R. Brescia, sez. II, 16 febbraio 2011, n. 302; T.A.R. Lazio, sez. II ter, 9 novembre 2009 n. 10991).

8.2 E’ innegabile, d’altra parte, che l’annullamento che interviene dopo l’individuazione di un aggiudicatario provvisorio, decorsi i termini per l’approvazione dell’aggiudicazione – o comunque in assenza di rilievi mossi al vincitore ormai individuato, come verificatosi nel caso in esame – presenta profili di particolare delicatezza in relazione al rispetto dei principi di concorrenza, par condicio e massima ed effettiva tutela delle posizioni giuridiche dei concorrenti di un pubblico appalto. Esso, infatti, si presta al legittimo dubbio che, proprio l’avvenuta individuazione di un concorrente sgradito possa aver influito sulla determinazione di annullamento. In tale delicatissima posizione, e nel rispetto dei cogenti principi di effettività del diritto comunitario della concorrenza, non può che concludersi che ancor più eccezionali, motivate e obiettivamente riscontabili devono essere le ragioni addotte per l’annullamento (T.A.R. Piemonte, sez. I, 16 marzo 2012 n. 345).

8.3 Infine, la natura interinale e instabile solitamente riconosciuta all’aggiudicazione provvisoria viene bilanciata – nello specifico caso in esame – dal fatto che la determina di autotutela ha caducato non solo l’atto di aggiudicazione, ma gli atti di indizione e di svolgimento dell’intera procedura selettiva. Ciò significa che i motivi di interesse pubblico per i quali è stato adottato il provvedimento di annullamento vanno valutati con riferimento all’assetto di interessi derivante non solo dall’aggiudicazione provvisoria, bensì dall’intera procedura selettiva, il che presuppone un giudizio di non rispondenza dell’intera gara e/o della sua strutturazione ai bisogni pregressi e futuri della stazione appaltante (T.A.R. Veneto, Sez. I, 23 aprile 2012, n. 577).

8.4 In conclusione, sotto tutti i profili esaminati, la stazione appaltante non pare aver fatto buon governo della norma regolativa del potere di autotutela, di cui all’art. 21 nonies , L. 241/1990, non avendo supportato la decisione di annullare la gara con argomentate e congrue motivazioni della rispondenza di tale scelta all’interesse pubblico.

9. Anche il terzo motivo di ricorso appare meritevole di accoglimento.

Con esso si contesta l’asserita illegittimità della lex specialis, sub specie di eccesso di potere, derivante – secondo quanto indicato nel provvedimento impugnato – per un verso dal “dissidio tra il punto I – busta B (pag. 9) delle norme complementari del bando di gara e l’art. 14 del capitolato speciale d’appalto nella parte riferita ai criteri di valutazione dell’offerta economica”; e, per altro verso, dalla “incongruenza delle modalità di selezione dell’offerta economica” e dalla “inidoneità delle stesse a perseguire il pubblico interesse sotteso al procedimento di gara”.

9.1 Il primo profilo attiene ai criteri di formulazione delle offerte; il secondo, ai criteri di attribuzione del punteggio.

9.2 In linea di principio, è riconosciuto alla pubblica amministrazione il potere di annullare in via di autotutela il bando e le singole operazioni di gara, quando i criteri di selezione si manifestino suscettibili di produrre effetti indesiderati o comunque illogici (Cons. St., sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3989),

9.3 Nel caso di specie, tuttavia, sotto entrambi gli aspetti sopra evidenziati, l’asserita illogicità o contraddittorietà non pare riscontrabile.

9.4 Con riferimento al primo profilo, occorre osservare che tanto le norme complementari del bando di gara (punto I – busta B, pag. 9), quanto l’art. 14 del capitolato speciale, delineano elementi di contenuto dell’offerta economica tra di convergenti.

È evidente, infatti, che il prezzo globale del servizio (richiamato dalle norme complementari) è la risultante della sommatoria dei prezzi orari riferiti alle due figure professionali implicate nel servizio (punto 15 del capitolato speciale). Pertanto, il ribasso complessivo sul prezzo a base d’asta costituisce la necessaria risultante dei distinti ribassi applicati sul costo orario dei due operatori socio-sanitari.

9.5 Tanto basta ad escludere la sussistenza di una contraddizione logica tra le due richiamate componenti della legge di gara. Quella che pare rilevabile, al più, è un’assenza di chiarezza circa il fatto se l’offerta economica dovesse limitarsi a indicare il solo prezzo complessivo del servizio, ovvero anche il corrispettivo orario offerto per ciascuna delle due figure professionali, con i relativi ribassi; ovvero, se il ribasso dovesse essere esplicitato in termini percentuali o assoluti.

9.6 Il dissidio interpretativo, tuttavia, pare agevolmente risolvibile in applicazione del generale principio di prevalenza del bando sul capitolato speciale (ribadito al punto F di pag. 11 delle norme complementari), e quindi attribuendo rilievo sufficiente all’indicazione del prezzo globale del servizio, fatta salva la possibilità di verificarne la congruenza (in relazione alle componenti di prezzo in esso contenute) in una successiva fase di richiesta di chiarimenti o di verifica di anomalia delle offerte (pure prevista al punto M di pag. 11 delle norme complementari).

Per il resto, la quantificazione del ribasso in termini percentuali o assoluti non pare foriera di differenze di rilievo, trattandosi di espressioni del tutto equivalenti e tra di loro commutabili di un identico dato numerico.

9.7 Passando al secondo profilo in esame, inerente l’asserita incongruenza delle modalità di selezione dell’offerta economica, esso trova più estesa esplicazione nel passaggio della parte motiva del provvedimento in cui si afferma che l’inferenza dell’importo complessivo del servizio dai parziali di costo riconducibili alle due figure professionali, calcolati su un numero differenziato di ore di servizio per ciascuna di esse, “avrebbe richiesto la determinazione di un criterio di valutazione dell’offerta economica basato su elementi differenziali e diversamente soppesabili”.

In sostanza, il predisposto criterio di valutazione delle offerte si sarebbe rivelato poco idoneo a valorizzare il diverso apporto delle due componenti dell’offerta economica.

9.8 Ora, indipendentemente da ogni questione sulla correttezza e plausibilità di tale convincimento dell’amministrazione, resta il fatto che la stazione appaltante non spiega perché il criterio adottato, pur perfettibile, risulti connotato da incongruenza tale da integrare il vizio di eccesso di potere.

Il giudizio espresso si sostanzia in una riflessione critica sulla possibilità di predisporre un diverso (e asseritamente più conveniente) criterio di individuazione dell’offerta più vantaggiosa, che tuttavia non dimostra affatto la macroscopica illogicità della modalità adottata, in tal senso non riscontrandosi alcun indizio.

9.9 Il giudizio di illegittimità è quindi frutto di valutazioni soggettive della stazione appaltante, prive di riscontri obiettivi e pertanto neppure facilmente riconoscibili dai concorrenti e dall’aggiudicataria (provvisoria): sotto tale ultimo profilo, peraltro, deve ribadirsi che né prima della procedura di gara, né nel corso del suo espletamento e neppure in sede di aggiudicazione provvisoria, l’amministrazione appaltante ha mai esplicitato riserve sulla lex specialis da essa stessa fissata.

9.10 Non va poi trascurato il fatto che alcun rilievo è stato sollevato in merito dai soggetti concorrenti e che il metodo di attribuzione del punteggio all’offerta economica utilizzato nella gara annullata dall’ente è lo stesso criterio utilizzato nella precedente gara per l’affidamento del servizio per il periodo 1° agosto 2012 – 31 luglio 2013.

9.11 In definitiva, se è vero che la scelta discrezionale dell’amministrazione del criterio valutativo da applicare per l’assegnazione dei punteggi incontra il limite dell’irragionevolezza o illogicità, nessuna evidenza emerge nel caso di specie circa un’asserita distorsione dell’interesse pubblico indotta da regole di selezione manifestamente incoerenti e irrazionali.

Ne consegue l’annullamento degli atti impugnati, fatte salve le ulteriori determinazioni della stazione appaltante funzionali alla definizione della procedura di gara.

10. Non si fa luogo, infine, alla disamina dei rilievi svolti dalla controinteressata circa la correttezza del punteggio numerico attribuito alle offerte in lizza, trattandosi di deduzioni censorie rimaste ad uno stadio virtuale, in quanto non tradotte in una rituale impugnazione di atti lesivi.

La peculiarità delle questioni trattate, giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati, ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Ariberto Sabino Limongelli, Primo Referendario

Giovanni Pescatore, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/11/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)