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Anche se per ampliare novero concorrenti, non è corretto riammettere impresa legittimamente esclusa

La dichiarata intenzione di non compromettere la par condicio concorrenziale non poteva essere spinta sino a tradursi nella tenace volontà di riammettere comunque alla gara un soggetto che ne era stato legittimamente escluso per carenza di un requisito di cui la stessa amministrazione si era consapevolmente dotata.
E’ evidente al riguardo che la volontà di ottenere comunque una pluralità di offerte (in un mercato caratterizzato da un numero limitatissimo di operatori) ha avuto come contraltare fattuale quello di compromettere il concomitante interesse della società appellata – la quale aveva partecipato in modo del tutto legittimo alla procedura, presentando un’offerta conforme alla lex specialis di gara – alla par condicio concorrenziale.
Del resto, se è vero che la massima partecipazione rappresenta un principio generale in materia di procedure ad evidenza pubblica, non sembra che tale principio risulti salvaguardato nel caso di procedura alla quale hanno chiesto di partecipare solo due imprese (una delle quali è stata in seguito legittimamente esclusa), laddove la scelta dell’amministrazione si traduca – a ben vedere – non già nell’ampliamento della platea dei possibili partecipanti (ad esempio, consentendo la partecipazione a un terzo operatore), bensì nel semplice fatto di consentire la partecipazione a uno dei due operatori – quello inizialmente escluso -.
In tal modo operando l’amministrazione non sembra aver agito al fine di garantire la più ampia partecipazione concorrenziale, quanto – piuttosto – al fine di riammettere in modo surrettizio un candidato (lo si ripete: legittimamente) escluso
A cura di Sonia Lazzini

Passaggio tratto dalla decisone numero 1999  del 12 aprile  2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

 

Sentenza integrale

N. 01999/2013REG.PROV.COLL.

N. 05381/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5381 del 2012, proposto dalla Società Aeroportuale Calabrese s.p.a. (SACAL), rappresentata e difesa dall’avvocato Raffaele Mirigliani, con domicilio eletto presso Raffaele Mirigliani in Roma, via della Frezza, 59

contro

Controinteressata Technologies Inc., rappresentata e difesa dall’avvocato Giorgio Simeone, con domicilio eletto presso Marcello Gioscia in Roma, via XX Settembre, 1

nei confronti di

Controinteressata 2 Spa, CONTROINTERESSATA 3 Communications Security & Detection System;

per la riforma della sentenza del T.A.R. della Calabria, Sezione I, 17 aprile 2012, n. 409

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Controinteressata Technologies Inc.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 gennaio 2013 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato Giuseppe Cerulli Irelli per delega dell’avvocato Mirigliani e l’avvocato Simeone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

 

FATTO

La società aeroportuale calabrese s.p.a. (d’ora innanzi: ‘la Sacal’ o ‘la società appellante’) riferisce di essere il gestore dell’aeroporto di Lamezia Terme e di avere indetto nel marzo del 2003 una gara per la fornitura del sistema di sicurezza per i bagagli da stiva (per l’aeroporto civile di Lamezia Terme), da aggiudicare al termine di una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 13, comma 1, lettera c), del decreto legislativo n. 158 del 1995.

Risulta agli atti che le uniche due imprese le quali avevano presentato domanda di partecipazione fossero: a) la Controinteressata Technologies Inc. (odierna appellata) e b) la s.p.a. Controinteressata 2 (la quale distribuisce i prodotti della CONTROINTERESSATA 3 Communications Security & Detection System).

A seguito delle sedute della commissione esaminatrice del 29 maggio e 1° luglio 2003, con le successive lettere nn. 7648 e 7649 del 10 luglio 2003 la società ha comunicato alla CONTROINTERESSATA 3 e alla Controinteressata Technologies Inc. la propria intenzione di non aggiudicare l’appalto e di procedere ad un’altra negoziazione, essendo risultata inammissibile una delle offerte (proposta dalla s.p.a. Controinteressata 2, per conto della CONTROINTERESSATA 3).

Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. della Calabria e recante il n.1277/2003, la Controinteressata Technologies Inc. impugnava la lettera del 10 luglio 2003.

Con atto contenente un motivo aggiunto l’odierna appellata impugnava il successivo atto di aggiudicazione della gara (in favore della s.p.a. Controinteressata 2, la quale stipulava il contratto il 25 novembre 2003).

Con la sentenza n. 66 del 2004, il T.A.R. disponeva l’estromissione dal giudizio della s.p.a. Controinteressata 2 e dichiarava inammissibili il ricorso ed il motivo aggiunto.

La sentenza in questione veniva impugnata dalla soc. Controinteressata Technologies Inc. dinanzi al Consiglio di Stato il quale, con sentenza 11 maggio 2005: a) accoglieva il ricorso in appello; b) annullava gli atti con cui la Sacal si era determinata nel senso di non aggiudicare l’appalto in favore della Controinteressata ma di indire una nuova procedura negoziata; c) dichiarava l’illegittimità della “immotivata determinazione di non disporre l’aggiudicazione all’appellante”; d) annullava per illegittimità derivata l’aggiudicazione dell’appalto in favore della soc. Controinteressata 2; e) dichiarava la radicale “inconfigurabilità giuridica” del contratto comunque stipulato con l’aggiudicataria; f) faceva espressamente salvi gli ulteriori provvedimenti della Sacal, cui era chiesto di verificare “se, in presenza dell’unica offerta valida formulata dall’appellante, sussistano o meno obiettive ragioni di interesse pubblico, che inducano ad aggiudicargli o meno la gara”.

A seguito del passaggio in giudicato della sentenza di appello (e in dichiarato ossequio rispetto alle sue statuizioni), la Sacal adottava due ulteriori atti:

– in primo luogo, la nota a firma del Presidente della Commissione di gara in data 3 marzo 2006 con cui, nel confermare la determinazione assunta nel 2003 di non aggiudicare l’appalto all’odierna appellata, indicava altresì le “imponenti ragioni di interesse pubblico” che deponevano in questo senso;

– in secondo luogo, la delibera del Consiglio di amministrazione in data 20 marzo 2006 con cui, richiamando in modo espresso il contenuto della nota di cui sopra, si deliberava “di convalidare gli effetti giuridici del contratto di appalto alla S.p.A. Controinteressata 2”.

Gli atti in questione venivano impugnati dalla soc. Controinteressata dinanzi al T.A.R. della Calabria (ricorso n. 1369/06) il quale, con la sentenza in epigrafe, accoglieva il ricorso e annullava gli atti illegittimi, condannando altresì la soc. Sacal al ristoro del danno cagionato alla ricorrente in termini di lucro cessante e di danno emergente.

La sentenza in questione è stata impugnata in sede di appello dalla soc. Sacal, la quale ne ha chiesto l’integrale riforma.

Si è costituita in giudizio la soc. Controinteressata la quale ha concluso nel senso della reiezione del gravame.

Con ordinanza n. 3130/2012 (resa all’esito della Camera di consiglio del giorno 31 luglio 2012) questo Consiglio ha accolto l’istanza di sospensione cautelare degli effetti della sentenza gravata, per ragioni connesse al pregiudizio derivante dall’esecuzione della condanna risarcitoria.

All’udienza del 22 gennaio 2013, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dalla società che gestisce l’aeroporto di Lamezia Terme avverso la sentenza del T.A.R. della Calabria con cui è stato accolto il ricorso proposto da una società attiva nel settore della fornitura delle apparecchiature per la sicurezza – la quale aveva partecipato alla gara indetta nel 2003 per l’aggiudicazione di una gara per la fornitura del sistema di sicurezza per i bagagli da stiva – e, per l’effetto, sono stati annullati gli atti con cui (in sede di riedizione del potere conseguente a una prima aggiudicazione) la società appellante aveva confermato di non intendere aggiudicarle la gara (il T.A.R. ha altresì condannato l’appellante al ristoro del danno da mancata aggiudicazione).

2. In primo luogo il Collegio deve rilevare l’inammissibilità dei motivi di ricorso articolati attraverso la tecnica della mera (e testuale) riproposizione dei motivi di ricorso già proposti in primo grado e non accolti dai primi Giudici.

L’appellante osserva al riguardo che la testuale riproposizione di tali motivi (che interessa le pagine da 5 a 11 dell’atto di appello) sarebbe giustificata dal mancato esame di tali motivi da parte del T.A.R.

Al riguardo, tuttavia, il Collegio osserva che l’esame dell’atto di appello dimostra l’infondatezza in punto di fatto del presupposto giuridico-fattuale che giustificherebbe tale riproposizione (ossia, il dato del mancato esame dei motivi in questione da parte dei primi Giudici).

Basti citare, a mo’ di esempio, l’eccezione di tardività del ricorso (che, in effetti, è stata puntualmente esaminata e disattesa dai primi Giudici e che, nondimeno, nella presente sede è stata testualmente riproposta, senza l’indicazione di alcun motivo di carattere rescindente).

Ancora, il Collegio osserva che la statuizione dei primi Giudici (i quali, ad esempio, hanno ritenuto che l’esplicitazione delle ragioni poste a fondamento della conferma della determinazione del 2003 di non aggiudicare l’appalto si ponessero in contrasto con il giudicato rinveniente dalla sentenza di questo Consiglio di Stato n. 2390/2005) non si è risolta in un puro e semplice ‘non-esame’ delle ragioni addotte dall’odierna appellante, quanto – piuttosto – in un motivato giudizio di irrilevanza di tali ragioni ai fini del decidere.

Quindi, la pura e semplice riproposizione dei motivi di ricorso articolati in primo grado sarebbe risultata ammissibile solo a condizione che l’odierna appellante si fosse fatta effettivamente carico di individuare singolarmente i motivi di ricorso effettivamente non esaminati dal T.A.R. e quelli sui quali vi era stata una pronuncia, sia pure in termini di irrilevanza dei singoli argomenti ai fini del decidere.

Concludendo sul punto, i motivi di appello già articolati in primo grado e puntualmente riproposti alle pagine da 5 a 11 dell’atto di appello sono da dichiarare inammissibili.

Tanto, alla luce del consolidato orientamento – dal quale il Collegio non rinviene nella specie ragioni per discostarsi -, secondo cui sono inammissibili per genericità i motivi di appello che si sostanziano nella mera riproduzione delle censure già dedotte dinanzi al primo giudice e da questo motivatamente disattese, atteso che l’appello ha carattere impugnatorio, con la conseguenza che le censure in esso contenute devono investire puntualmente il decisum di primo grado e, in particolare, precisare i motivi per i quali la decisione impugnata sarebbe erronea e da riformare (Cons. Stato, III, 23 marzo 2012, n. 1690; id., V, 11 novembre 2011, n. 5969; id., III, 17 ottobre 2011, n. 5550).

3. Devono, invece, essere esaminati nel merito i motivi di appello con cui la società appellante ha chiesto la riforma della sentenza in epigrafe per i presunti errores in iudicando qui di seguito sinteticamente descritti.

In primo luogo, il T.A.R. non avrebbe tenuto in adeguata considerazione il rilievo che ai fini del decidere, sortiva la previsione di cui al punto 7 della lettera di invito (la quale facultizzava l’amministrazione aggiudicatrice a non aggiudicare l’appalto in caso di offerta unica).

In secondo luogo il Tribunale non avrebbe adeguatamente valutato il rilievo che, ai fini della decisione (con particolare riguardo ai profili risarcitori), sortiva il fatto che la società Controinteressata non fosse risultata aggiudicataria neppure in via provvisoria dell’appalto per cui è causa.

In terzo luogo, la sentenza in epigrafe sarebbe meritevole di riforma per avere erroneamente ritenuto che gli atti adottati dalla Sacal nel corso del 2006 avessero avuto valenza meramente confermativa degli atti adottati nel corso del 2003 e annullati da questo Giudice di appello.

In quarto luogo, i primi Giudici non avrebbero considerato che l’amministrazione aveva del tutto correttamente esercitato gli ampi poteri di revoca ordinariamente spettanti all’amministrazione aggiudicatrice.

In quinto luogo, la sentenza sarebbe meritevole di riforma per la parte in cui ha ritenuto di poter accordare alla società ricorrente in primo grado un pieno risarcimento del danno, mentre invece il pertinente quadro giuridico e fattuale avrebbe al più consentito di riconoscere alla ricorrente un indennizzo pari al (solo) interesse negativo connesso all’infruttuosa partecipazione alla gara.

3.1. I motivi in questione, che possono essere esaminati in modo congiunto, non possono trovare accoglimento.

3.1.1. Per quanto concerne il primo, il terzo e il quarto dei richiamati argomenti, si ritiene che la sentenza in epigrafe debba essere puntualmente confermata per la parte in cui ha osservato che le tesi dell’appellante (sia quelle poste a fondamento delle determinazioni impugnate in primo grado, sia quelle poste a fondamento degli scritti difensivi) si traducano puramente e semplicemente nella conferma di argomenti e giustificazioni che sono stati già puntualmente scrutinati in sede giurisdizionale (sentenza del Consiglio di Stato n. 2390/2005, cit.) e che, in tale sede, sono stati già ritenuti inidonei ad attestare la legittimità dell’operato della stessa società appellante.

Sotto tale aspetto, la sentenza in questione è meritevole di puntuale conferma:

– per la parte in cui ha rilevato che, con gli atti impugnati in primo grado, la SACAL si è limitata a richiamare e ribadire argomenti e giustificazioni già ritenute inidonee con sentenza definitiva e che non abbia fornito – come pure avrebbe potuto e dovuto – in sede di riedizione del potere una motivazione effettivamente rispondente ai parametri cui la nuova determinazione avrebbe dovuto attenersi, in attuazione di quanto statuito con la sentenza n. 2390, cit.;

– per la parte in cui ha rilevato che la SACAL si è limitata alla mera riproposizione delle ragioni già a suo tempo poste a fondamento della scelta di non aggiudicare l’appalto alla soc. Controinteressata.

Non si nega che, all’indomani della pronuncia di questo Consiglio di Stato del 2005, la società appellante potesse (rectius: dovesse) valutare ‘ora per allora’ in ordine alle specifiche ragioni di pubblico interesse eventualmente tali a confermare la scelta di non procedere all’aggiudicazione dell’appalto per cui è causa in favore della società appellata.

Opinare in senso contrario (i.e.: negare la possibilità per la società appellante di fornire ‘ora per allora’ giustificazioni a supporto del suo operato) significherebbe porre in modo ingiustificato la soc. SACAB di fronte a un problema di fatto insolubile, destinando fatalmente al fallimento qualunque opzione da essa prescelta.

Il punto è che, nel procedere alla riedizione delle proprie determinazioni, la SACAL ha optato per l’unica soluzione che le era in radice preclusa: quella di confermare in modo puro e semplice le determinazioni già annullate dal Consiglio di Stato (e in base alla medesime motivazioni già a suo tempo respinte in sede giurisdizionale), sino a giungere – in modo paradossale – ad ascrivere a prevalenti ragioni di interesse pubblico la riedizione degli atti già dichiarati illegittimi dal Giudice amministrativo d’appello.

3.1.2. Ai limitati fini che qui rilevano si osserva comunque:

– che una volta disposto l’annullamento degli atti con cui l’amministrazione aveva omesso di aggiudicare la gara in favore della Controinteressata e una volta posto a carico dell’amministrazione l’onere di valutare l’eventuale aggiudicazione in suo favore, l’amministrazione doveva operare tale valutazione e non poteva certamente limitarsi a dare per scontata la risposta negativa al quesito (il quale rappresentava – a ben vedere, un prius logico dell’intera questione -), limitandosi a giustificare le ragioni sottese alla scelta di indire una nuova gara (la quale rappresentava una sorta di posterius logico nell’ambito della medesima questione);

– che, come è stato condivisibilmente rilevato dalla società appellata, la dichiarata intenzione di non compromettere la par condicio concorrenziale non poteva essere spinta sino a tradursi nella tenace volontà di riammettere comunque alla gara un soggetto che ne era stato legittimamente escluso per carenza di un requisito di cui la stessa amministrazione si era consapevolmente dotata. E’ evidente al riguardo che la volontà di ottenere comunque una pluralità di offerte (in un mercato caratterizzato da un numero limitatissimo di operatori) ha avuto come contraltare fattuale quello di compromettere il concomitante interesse della società appellata – la quale aveva partecipato in modo del tutto legittimo alla procedura, presentando un’offerta conforme alla lex specialis di gara – alla par condicio concorrenziale. Del resto, se è vero che la massima partecipazione rappresenta un principio generale in materia di procedure ad evidenza pubblica, non sembra che tale principio risulti salvaguardato nel caso di procedura alla quale hanno chiesto di partecipare solo due imprese (una delle quali è stata in seguito legittimamente esclusa), laddove la scelta dell’amministrazione si traduca – a ben vedere – non già nell’ampliamento della platea dei possibili partecipanti (ad esempio, consentendo la partecipazione a un terzo operatore), bensì nel semplice fatto di consentire la partecipazione a uno dei due operatori – quello inizialmente escluso -. In tal modo operando l’amministrazione non sembra aver agito al fine di garantire la più ampia partecipazione concorrenziale, quanto – piuttosto – al fine di riammettere in modo surrettizio un candidato (lo si ripete: legittimamente) escluso.

Tanto premesso dal punto di vista generale, si osserva che nessuno degli argomenti trasfusi nell’atto di appello può essere condiviso:

– quanto all’espressa previsione della lex specialis per cui era possibile per l’amministrazione non procedere all’aggiudicazione in caso di offerta unica, questo Consiglio di Stato ha già stabilito (sentenza n. 2390/2005) che tale potere non può essere esercitato in modo arbitrario, dovendo pur sempre l’amministrazione dare conto delle specifiche ragioni tali da escludere la sussistenza di un interesse pubblico a procedere all’aggiudicazione;

– quanto all’affermazione secondo cui gli atti impugnati in primo grado avrebbero aggiunto ulteriori puntualizzazioni circa “la doverosa opportunità amministrativa di procedere alla revoca dell’iniziale procedura”, si osserva – in contrario – che gli impugnati atti del 3 marzo 2006 e del 20 marzo 2006 si sono tradotti, in realtà, in una sorta di (inammissibile) motivazione postuma, ma non hanno apportato – a ben vedere – alcun nuovo elemento in relazione alla ponderazione di interessi cui aveva fatto espresso riferimento la sentenza di questo Consiglio n. 2390, cit.;

– quanto alla sussistenza di “ampi poteri di revoca” in relazione all’intera procedura, ci si limita ad osservare che, in base a pacifici princìpi normativi e giurisprudenziali (da ultimo trasfusi nella previsione di cui all’articolo 21-quinquies della l. 241 del 1990), tale potere può essere esercitato solo in casi tassativi, fra cui – ai fini che qui rilevano – nel caso di “nuova valutazione dell’interesse pubblico originario”. Il che è, appunto (e per le ragioni sin qui esposte) ciò che è mancato nel caso in esame, nonostante la più volte richiamata pronuncia di questo Giudice di appello.

3.1.3. Pertanto, i motivi di appello di cui sopra devono essere respinti.

3.2. Neppure può trovare accoglimento il motivo con cui si è affermata la rilevanza, ai fini del decidere, del fatto che la società appellata non fosse mai stata dichiarata aggiudicataria (neppure a titolo provvisorio).

Al riguardo si osserva che l’argomento in questione potrebbe assumere qualche rilievo ai fini del decidere solo laddove l’appellante avesse dimostrato che, nonostante la presenza in gara di un unico operatore (a seguito dell’esclusione della soc. Controinteressata 2 s.p.a.), non si sarebbe comunque potuti addivenire all’aggiudicazione in favore di quest’ultimo, sussistendo specifiche ragioni ostative.

In assenza di una tale allegazione e dimostrazione, il fatto storico della mancata aggiudicazione in favore della società non assume rilievo alcuno ai fini del decidere.

3.3. Neppure può trovare accoglimento l’ulteriore motivo con cui si è lamentato che la sentenza in epigrafe sarebbe meritevole di riforma per la parte in cui ha ritenuto di poter accordare alla società ricorrente in primo grado un pieno risarcimento del danno, mentre invece il pertinente quadro giuridico e fattuale avrebbe al più consentito di riconoscere alla ricorrente un indennizzo pari al (solo) interesse negativo connesso all’infruttuosa partecipazione alla gara.

Al riguardo si osserva:

– che sussistono nel caso di specie tutti gli elementi oggettivi e soggettivi della fattispecie foriera di danno, con particolare riguardo: a) al fatto costitutivo (rappresentato dalla mancata aggiudicazione in assenza di una qualunque valida giustificazione); b) all’evento dannoso (rappresentato dalle mancate utilità ritraibili dall’esecuzione dell’appalto); c) dall’evidente esistenza di un nesso eziologico fra il fatto e l’evento;

– che, per quanto concerne il profilo della colpevolezza, la sentenza in epigrafe risulta meritevole di conferma laddove ha osservato che (anche a prescindere dalla giurisprudenza comunitaria in tema di prova della colpa nelle controversie risarcitorie in tema di pubblici appalti – C.G.C.E., sentenza 30 settembre 2010 in causa C-314/2009 -), deve nondimeno trovare applicazione nel caso di specie il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui in caso di acclarata illegittimità dell’atto amministrativo, asseritamente foriero di danno, al privato non è richiesto un particolare sforzo probatorio per ciò che attiene al profilo dell’elemento soggettivo della colpa, potendo egli invocare l’illegittimità del provvedimento quale presunzione (semplice) della colpa, spettando poi all’Amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile nelle ipotesi (che qui non sussistono) di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una fonte normativa di formulazione incerta o di recente entrata in vigore ovvero di notevole complessità del fatto o di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti (sul punto –ex plurimis -: Cons. Stato, V, 19 novembre 2012, n. 5846; id., V, 3 luglio 2012, n. 3888; id., VI, 20 luglio 2010, n. 4660).

Per quanto concerne, poi, i rapporti fra il lucro cessante (coincidente con l’utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto in caso di aggiudicazione non avvenuta per le illegittimità qui rilevate) e danno emergente (coincidente con la diminuzione patrimoniale dovuta per le spese e gli esborsi sostenuti per la partecipazione alla gara), si osserva quanto segue.

Al riguardo il Collegio ritiene che non sussistano ragioni per discostarsi dall’orientamento secondo cui il danno emergente, consistente nelle spese sostenute per la partecipazione ad una gara d’appalto, non è risarcibile, in favore dell’impresa che lamenti la mancata aggiudicazione dell’appalto (o anche la sola perdita della relativa chance) . Invero, la partecipazione alle gare pubbliche di appalto comporta per le imprese costi che, di norma, restano a carico delle imprese medesime sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione. Detti costi di partecipazione si colorano come danno emergente solo se l’impresa illegittimamente esclusa lamenti (e chieda di essere tenuta indenne in relazione a) questi profili dell’illegittimità procedimentale, perché in tal caso viene in considerazione soltanto la pretesa risarcitoria del contraente che si duole del fatto di essere stato coinvolto in trattative inutili. Tali danni, peraltro, vanno, in via prioritaria e preferenziale, ristorati in forma specifica, mediante rinnovo delle operazioni di gara e, solo ove tale rinnovo non sia possibile, vanno ristorati per equivalente. Per converso, nel caso in cui l’impresa ottenga il risarcimento del lucro cessante per mancata aggiudicazione (o per la perdita della possibilità di aggiudicazione) non vi sono i presupposti per il risarcimento per equivalente dei costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante il risarcimento non può farsi conseguire all’impresa un beneficio maggiore di quello che deriverebbe dall’aggiudicazione (Cons. Stato, VI, 16 settembre 2011, n. 5168).

Impostati in tal modo i termini concettuali della questione, la sentenza in epigrafe risulta meritevole di conferma in quanto:

– i primi Giudici hanno in via prioritaria ristorato il lucro cessante derivante dalla mancata stipula del contratto (stipula che, in assenza di dimostrate ragioni ostative, avrebbe rappresentato una certezza e non una mera possibilità);

– in punto di quantificazione, i primi Giudici hanno condivisibilmente ridotto il quantum del ristoro al (solo) 5% dell’importo dell’offerta formulata, non avendo l’impresa appellata fornito la prova di non aver potuto altrimenti utilizzare le maestranze e i mezzi lasciati disponibili per l’espletamemto di altri servizi;

– per quanto concerne i costi connessi alla partecipazione alla gara, i primi Giudici hanno correttamente richiamato l’orientamento di questo Consiglio di Stato secondo cui la somma risultante dall’applicazione dei criteri di quantificazione appena richiamati deve considerarsi compensativa anche del danno emergente (identificato nel costo affrontato dalla società per la presentazione dell’offerta). Ed infatti, non risultando che tale costo fosse rimborsabile alla società in questione, in caso di aggiudicazione dell’appalto, deve ritenersi che la predetta somma costituisse un investimento ma anche un rischio dell’impresa, funzionale alla previsione di guadagno già sopra quantificata e ritenuta liquidabile (in tal senso: Cons. Stato, VI, 2 marzo 2009, n. 1180).

4. Per le ragioni sin qui esposte l’appello in epigrafe deve essere respinto.

Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite in relazione al presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese del grado compensate

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

 

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Silvia La Guardia, Consigliere

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/04/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

 

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