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Anche l’impresa esclusa deve ricorrere all’aggiudicazione definitiva


L’interesse finale che un soggetto escluso da una gara pubblica fa valere è quello di assicurarsi il bene della vita cui mira, ossia l’aggiudicazione, atteso che la rimozione dell’esclusione costituisce un passaggio solo strumentale.
Data la relazione intercorrente fra esclusione ed aggiudicazione, di conseguenza, anche quest’ultima deve essere necessariamente impugnata (eventualmente insieme alla prima), poiché il difetto d’impugnazione dell’aggiudicazione avrebbe come conseguenza l’inutilità di un’eventuale decisione di annullamento dell’esclusione. Tale decisione, invero, non varrebbe a rimuovere anche l’aggiudicazione (che sarebbe affetta da un’invalidità ad effetto solo viziante, e non caducante : cfr. C.d.S., V, 14 dicembre 2011, n. 6539), e perciò non permetterebbe un reinserimento dell’escluso nel flusso della procedura, ormai esaurita ed inoppugnabile (C.d.S., III, 16 marzo 2012, n. 1091; V, 14 dicembre 2011, n. 6544; 17 maggio 2012, n. 2826;
Il ricorso avverso l’esclusione da una gara diventa pertanto improcedibile tutte le volte in cui l’aggiudicazione intervenga, e sia conosciuta, prima della pronunzia sul relativo gravame, senza che l’impugnazione sia stata estesa anche al nuovo atto (C.d.S., V, 14 dicembre 2011, n. 6539; 11 luglio 2008, n. 3433; 18 febbraio 2009, n. 950).
Tanto anche alla luce dell’art. 79, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006, che impone all’Amministrazione di comunicare il provvedimento di aggiudicazione anche ai concorrenti esclusi che abbiano proposto -o siano in termini per proporre- ricorso avverso l’esclusione (C.d.S., II, 26 novembre 2008, n. 3921).
Né la declaratoria di improcedibilità del presente appello potrebbe reputarsi impedita dal fatto che, benché il ricorrente non possa più aspirare all’aggiudicazione, potrebbe eventualmente residuare, da parte sua, un interesse all’accertamento dell’illegittimità della sua esclusione ai fini esclusivamente risarcitori.
Viene in rilievo, al riguardo, la previsione dell’art. 34, comma 3, CPA, secondo la quale “Quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”.
La Sezione ha osservato, peraltro, che l’applicazione di tale norma presuppone un’espressa istanza dell’interessato (V, 6 dicembre 2010, n. 8550; 14 dicembre 2011, n. 6539).
Questa soluzione, come è stato infatti osservato dall’approfondita pronuncia da ultimo citata:
“a) è coerente con il contesto normativo che disciplina l’azione di risarcimento del danno (che può essere proposta insieme alla domanda di annullamento, durante la pendenza del relativo giudizio, ovvero in via autonoma);
b) è rispettosa del principio generale della domanda (art. 34, co. 1, c.p.a.);
c) attribuisce un significato utile all’inciso “….se sussiste l’interesse ai fini risarcitori” di cui al co. 3 dell’art. 34, in relazione all’obbligo del giudice di dichiarare improcedibile il ricorso se sopravviene il difetto di interesse, ex art. 35, co. 1, lett. c) c.p.a., obbligo che non concerne solo il ricorso per annullamento ma tutte le domande proponibili davanti al g.a.;
d) è conforme al principio di economia dei mezzi processuali (quale corollario della ragionevole durata del processo, art. 2, co. 2, c.p.a.), per cui in mancanza di una espressa volontà della parte (in qualunque forma manifestata sino all’udienza di discussione), si evita una inutile attività giurisdizionale volta a stabilire se il provvedimento sia o meno illegittimo;
e) sotto il profilo sistematico è coerente con la lettera e la ratio dell’art. 104 c.p.a. che, dopo aver ribadito il divieto nel processo amministrativo di proporre domande nuove in appello, introduce tre eccezioni, la prima delle quali incentrata proprio sull’art. 34, co. 3, c.p.a.; “si tratta di un temperamento specifico per il processo amministrativo, innovativamente introdotto dal c.p.a., di cui non vi era traccia nel sistema previgente. La portata dell’eccezione al divieto di domande nuove, fatta dall’art. 104, co. 1, c.p.a., mediante richiamo all’art. 34, co. 3, è da intendersi nel senso che la domanda di accertamento dell’illegittimità in funzione dell’interesse risarcitorio (indispensabile atteso che il giudice non può pronunciarsi ex officio ritenendo compresa la richiesta di accertamento in quella di annullamento), formulata per la prima volta in appello, non costituisce domanda nuova inammissibile, rispetto all’originaria domanda di annullamento, se nelle more tra giudizio di primo grado e di appello, è venuto meno l’interesse all’annullamento dell’atto, ma residua l’interesse al riscontro della sua illegittimità” (così C.d.S.,V, 30 giugno 2011, n. 3913).”
Per le ragioni appena viste, l’applicazione dell’art. 34 comma 3 CPA presuppone, quindi, una specifica richiesta di parte a ciò rivolta. Ma una simile iniziativa nella specie non è stata assunta
a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla  decisione numero 2626 del 15  maggio  2013  pronunciata dal Consiglio di Stato

 

Sentenza integrale

 

N. 02626/2013REG.PROV.COLL.

N. 01939/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1939 del 2011, proposto dalla Ricorrente S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Luca Fabbri e Sandro Pelillo, con domicilio eletto presso Massimo Letizia in Roma, viale Angelico 103;

contro

Estav Sud Est, rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Iaria, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II 18;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. TOSCANA, SEZIONE I, n. 94/2011, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di rilevazione ed elaborazione dati.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Estav Sud Est;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 aprile 2013 il Cons. Nicola Gaviano e udito per la parte appellata l’avv. Vannicelli per delega dell’avv. Iaria;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

La Ricorrente s.r.l., avendo partecipato alla procedura aperta indetta dalla ESTAV Sud Est per l’appalto triennale del servizio di rilevazione ed elaborazione dei dati contenuti nelle prescrizioni farmaceutiche destinati alle Aziende U.SS.LL. n. 7 di Siena, n. 8 di Arezzo e n. 9 di Grosseto, veniva esclusa dalla gara per aver presentato una garanzia fideiussoria per l’importo di euro 1.380,00 anziché 13.800,00 (importo, quest’ultimo, pari all’1 % del valore complessivo dell’appalto, stabilito in euro 1.380.000,00).

La società presentava indi alla Stazione appaltante un’istanza di riesame della propria esclusione, che veniva tuttavia respinta.

Da qui il susseguente ricorso dell’impresa dinanzi al T.A.R. per la Toscana avverso la detta esclusione, partecipatale con comunicazione dell’ESTAV prot. n. 32836 dell’8 novembre 2010, nonché contro la determinazione dirigenziale reiettiva della sua istanza di riesame.

I provvedimenti impugnati venivano censurati sotto i seguenti profili:

– l’Amministrazione non avrebbe dovuto fermarsi al dato formale della previsione dell’importo della garanzia fideiussoria indicato in euro 1.380,00, dovuto solo ad un lapsus calami, bensì avrebbe dovuto esaminare la garanzia nella sua sostanzialità, il che avrebbe evidenziato che questa era stata resa proprio per il prescritto valore corrispondente all’1 % di quello dell’appalto (primo motivo);

– in ogni caso, la Stazione appaltante avrebbe dovuto chiedere preventivi chiarimenti alla concorrente ai sensi dell’art. 46 del d.lgs. n. 163 del 2006 (secondo motivo);

– l’irregolarità della garanzia fideiussoria prestata dalla ricorrente, comunque, non avrebbe potuto portare alla sanzione espulsiva (terzo motivo);

– la comunicazione di esclusione non era stata accompagnata da una congrua motivazione (quarto motivo);

– infine, non era stato adeguatamente motivato il rigetto della richiesta di riesame (quinto motivo).

Resisteva all’impugnativa la Stazione appaltante.

Alla Camera di consiglio del 12 gennaio 2011 il Tribunale adìto definiva la controversia con decisione nel merito in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 CPA, respingendo il ricorso mediante la sentenza n. 94/2011.

La ricorrente insorgeva avverso la sfavorevole decisione mediante il presente appello alla Sezione.

Con il nuovo gravame venivano riproposte le precedenti doglianze, e criticata la decisione del primo Giudice per averle disattese.

Anche in questo grado di giudizio la Stazione appaltante si costituiva in resistenza al ricorso deducendone l’infondatezza.

Alla Camera di consiglio del 25 maggio 2011 la domanda cautelare proposta in occasione dell’appello veniva respinta.

Con successiva memoria l’appellata faceva notare che la ricorrente, pur avendo ricevuto rituale comunicazione, con raccomandata pervenuta in data 21 marzo 2011, dell’avvenuta aggiudicazione definitiva della gara, con provvedimento del 28 febbraio 2011, alla soc. Angelo Campione e C. s.a.s., non ne aveva fatto oggetto di gravame, omettendo dunque di estendere la propria impugnativa all’atto conclusivo del procedimento.

Da qui la conclusione della Stazione appaltante che la Sezione pervenisse ad una declaratoria di improcedibilità dell’appello, o comunque al suo rigetto nel merito.

Alla pubblica udienza del 9 aprile 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il presente appello, giusta l’eccezione della Stazione appaltante, deve effettivamente essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

1 Come la giurisprudenza ha già abbondantemente chiarito, l’interesse finale che un soggetto escluso da una gara pubblica fa valere è quello di assicurarsi il bene della vita cui mira, ossia l’aggiudicazione, atteso che la rimozione dell’esclusione costituisce un passaggio solo strumentale. Data la relazione intercorrente fra esclusione ed aggiudicazione, di conseguenza, anche quest’ultima deve essere necessariamente impugnata (eventualmente insieme alla prima), poiché il difetto d’impugnazione dell’aggiudicazione avrebbe come conseguenza l’inutilità di un’eventuale decisione di annullamento dell’esclusione. Tale decisione, invero, non varrebbe a rimuovere anche l’aggiudicazione (che sarebbe affetta da un’invalidità ad effetto solo viziante, e non caducante : cfr. C.d.S., V, 14 dicembre 2011, n. 6539), e perciò non permetterebbe un reinserimento dell’escluso nel flusso della procedura, ormai esaurita ed inoppugnabile (C.d.S., III, 16 marzo 2012, n. 1091; V, 14 dicembre 2011, n. 6544; 17 maggio 2012, n. 2826;

Il ricorso avverso l’esclusione da una gara diventa pertanto improcedibile tutte le volte in cui l’aggiudicazione intervenga, e sia conosciuta, prima della pronunzia sul relativo gravame, senza che l’impugnazione sia stata estesa anche al nuovo atto (C.d.S., V, 14 dicembre 2011, n. 6539; 11 luglio 2008, n. 3433; 18 febbraio 2009, n. 950).

Tanto anche alla luce dell’art. 79, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006, che impone all’Amministrazione di comunicare il provvedimento di aggiudicazione anche ai concorrenti esclusi che abbiano proposto -o siano in termini per proporre- ricorso avverso l’esclusione (C.d.S., II, 26 novembre 2008, n. 3921).

2 Né la declaratoria di improcedibilità del presente appello potrebbe reputarsi impedita dal fatto che, benché il ricorrente non possa più aspirare all’aggiudicazione, potrebbe eventualmente residuare, da parte sua, un interesse all’accertamento dell’illegittimità della sua esclusione ai fini esclusivamente risarcitori.

2a Viene in rilievo, al riguardo, la previsione dell’art. 34, comma 3, CPA, secondo la quale “Quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”.

La Sezione ha osservato, peraltro, che l’applicazione di tale norma presuppone un’espressa istanza dell’interessato (V, 6 dicembre 2010, n. 8550; 14 dicembre 2011, n. 6539).

Questa soluzione, come è stato infatti osservato dall’approfondita pronuncia da ultimo citata:

a) è coerente con il contesto normativo che disciplina l’azione di risarcimento del danno (che può essere proposta insieme alla domanda di annullamento, durante la pendenza del relativo giudizio, ovvero in via autonoma);

b) è rispettosa del principio generale della domanda (art. 34, co. 1, c.p.a.);

c) attribuisce un significato utile all’inciso “….se sussiste l’interesse ai fini risarcitori” di cui al co. 3 dell’art. 34, in relazione all’obbligo del giudice di dichiarare improcedibile il ricorso se sopravviene il difetto di interesse, ex art. 35, co. 1, lett. c) c.p.a., obbligo che non concerne solo il ricorso per annullamento ma tutte le domande proponibili davanti al g.a.;

d) è conforme al principio di economia dei mezzi processuali (quale corollario della ragionevole durata del processo, art. 2, co. 2, c.p.a.), per cui in mancanza di una espressa volontà della parte (in qualunque forma manifestata sino all’udienza di discussione), si evita una inutile attività giurisdizionale volta a stabilire se il provvedimento sia o meno illegittimo;

e) sotto il profilo sistematico è coerente con la lettera e la ratio dell’art. 104 c.p.a. che, dopo aver ribadito il divieto nel processo amministrativo di proporre domande nuove in appello, introduce tre eccezioni, la prima delle quali incentrata proprio sull’art. 34, co. 3, c.p.a.; “si tratta di un temperamento specifico per il processo amministrativo, innovativamente introdotto dal c.p.a., di cui non vi era traccia nel sistema previgente. La portata dell’eccezione al divieto di domande nuove, fatta dall’art. 104, co. 1, c.p.a., mediante richiamo all’art. 34, co. 3, è da intendersi nel senso che la domanda di accertamento dell’illegittimità in funzione dell’interesse risarcitorio (indispensabile atteso che il giudice non può pronunciarsi ex officio ritenendo compresa la richiesta di accertamento in quella di annullamento), formulata per la prima volta in appello, non costituisce domanda nuova inammissibile, rispetto all’originaria domanda di annullamento, se nelle more tra giudizio di primo grado e di appello, è venuto meno l’interesse all’annullamento dell’atto, ma residua l’interesse al riscontro della sua illegittimità” (così C.d.S.,V, 30 giugno 2011, n. 3913).

Per le ragioni appena viste, l’applicazione dell’art. 34 comma 3 CPA presuppone, quindi, una specifica richiesta di parte a ciò rivolta. Ma una simile iniziativa nella specie non è stata assunta.

2b Senza dire, infine, che, come la Sezione in fattispecie simile ha parimenti già osservato, concludendo appunto per l’improcedibilità del ricorso, “l’annullamento dell’esclusione dalla gara, di per sé solo, non dà luogo al risarcimento del danno, ma solo in una fattispecie concreta nella quale l’interessato dimostri la concreta possibilità, attraverso il rinnovo delle operazioni di gara, di poter quantomeno avere in astratto titolo all’aggiudicazione. In tal senso la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha avuto modo di affermare come “la domanda di risarcimento del danno non può essere valutata in presenza della sola illegittimità dell’esclusione , non rilevando al momento un ” danno risarcibile” connesso direttamente a tale illegittimità.” (Consiglio Stato, sez. IV, 28 febbraio 2005 , n. 751)” (così C.d.S., V, 18 febbraio 2009, n. 950).

3 Per le ragioni complessivamente esposte il presente appello deve essere dichiarato improcedibile.

Una disamina complessiva della vicenda oggetto di causa giustifica un’equitativa compensazione delle spese processuali di questo grado di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Compensa tra le parti le spese processuali del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 9 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

Carlo Schilardi, Consigliere

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

 

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