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anche dopo il principio tassatività cause esclusione, non si puo’ non presentare il modella Gap

appalto integrato: e’ legittima la  clausola del disciplinare attraverso la quale è comminata l’esclusione della concorrente che non abbia presentato il modello GAP
la rilevanza sostanziale dell’interesse pubblico, sotteso alla clausola inosservata, implica, pur in difetto di espressa previsione della “lex specialis”, l’esclusione dalla gara dell’impresa resasi inadempiente 

in applicazione all’ art. 46, comma 1-bis del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 la funzione di intermediazione delle prescrizioni contenute nella lex specialis rispetto ad una superiore volontà normativa non può che limitarsi ad una ricognizione di precetti e sanzioni espulsive rinvenienti la loro fonte nel codice, nel regolamento ed in altri atti di normazione primaria. 

Non ricorrendo tra le fonti normative richiamate dall’art. 46, comma 1 bis, nessuna possibilità per la stazione appaltante, in sede di redazione della legge di gara, di compiere scelte circa l’inserimento di una comminatoria di espulsione in ipotesi di inosservanza di specifiche prescrizioni, resta affidato all’interprete il compito di verificare se la fonte normativa contenga tale sanzione. 

L’indagine sarà, ovviamente, di agevole esito nei casi in cui l’esclusione sia espressamente prevista dalla norma, mentre più difficile appare la qualificazione normativa della fattispecie nelle ipotesi in cui l’interpretazione letterale debba essere sostituita o integrata da quella funzionale 

A cura di Sonia Lazzini 

Passaggio tratto dalla sentenza   numero 1403  del 12 marzo 2013 pronunciata dal Tar Campania, Napoli

Sentenza integrale

N. 01403/2013 REG.PROV.COLL.

N. 05103/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 5103/ 12 R.G., proposto da:
Ricorrente Opere di Restauro Edili e Tecnologiche Srl, in proprio ed in qualità di mandataria del costituendo r.t.i. con Ricorrente 2 Srl – Società di Ingegneria, in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Abenavoli e Ferdinando Goglia, con domicilio eletto presso il primo in Napoli, via A. De Gasperi n. 45;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Provveditorato Interregionale Infrastrutture per le Oo.Pp. Campania e Molise, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato Napoli, presso cui domiciliano in Napoli, via A. Diaz n.11;

nei confronti di

CONTROINTERESSATA. Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dall’avvocato Rita D’Amore, con domicilio in Napoli, presso la segreteria del T.A.R.;

per l’annullamento

dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto avente ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di adeguamento funzionale dell’edificio demaniale denominato “Cataneo” nel Real Bosco di Capodimonte in Napoli.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e della CONTROINTERESSATA.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell’udienza pubblica del 6 marzo 2013 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

La RICORRENTE Opere di Restauro Edili e Tecnologiche s.r.l. ha partecipato, in veste di capogruppo di una a.t.i. costituenda con la Ricorrente 2 s.r.l. società di ingegneria, alla procedura aperta indetta dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con bando del 25 giugno 2012 per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori di adeguamento funzionale dell’edificio demaniale denominato “Cataneo” nel Real Bosco di Capodimonte di Napoli, per l’importo a base d’asta di €717.066,80, da aggiudicarsi con criterio del prezzo più basso.

All’esito delle operazioni di valutazione delle offerte, la società si è classificata seconda in graduatoria, con un ribasso offerto del 33,977%, preceduta dalla CONTROINTERESSATA. soc. coop. con il miglior ribasso del 34,974%; con decreto n. 23615 del 17 ottobre 2012 quest’ultima è stata dichiarata aggiudicataria definitiva.

Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso a questo Tribunale la RICORRENTE Opere di Restauro Edili e Tecnologiche s.r.l. chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari, oltre al risarcimento del danno.

Con tre articolati motivi di censura la ricorrente ha lamentato l’illegittima ammissione alla gara della controinteressata.

In primo luogo, la CONTROINTERESSATA., con riferimento alle attività di progettazione esecutiva, avrebbe dichiarato che ad occuparsene sarebbe stato un raggruppamento di professionisti, composto dall’ingegnere Claudio Cardone, in qualità di capogruppo, dall’architetto Laura L_ e dall’ingegnere Mauro V_, questi ultimi in qualità di mandanti; ebbene, mentre nella dichiarazione di cui all’art. 12 del disciplinare era stato indicato che la quota di partecipazione al raggruppamento di professionisti sarebbe stata nella misura del 70% per l’ingegnere Cardone come capogruppo e del 30% per la mandante, architetto Laura L_, quest’ultima, nella dichiarazione individuale di cui al punto 12), aveva affermato che i requisiti tecnico-economici richiesti dal bando di cui all’art. 252 del d.p.r. 5 ottobre 2010 n. 207 erano posseduti interamente dal capogruppo, ingegnere Cardone. Ne discendeva la mancata dimostrazione di requisiti speciali in capo alla mandante architetto Laura L_, benché fosse stato dichiarato che quest’ultima avrebbe partecipato al raggruppamento nella misura del 30%.

Con il secondo motivo è stata lamentata la mancata indicazione dei requisiti di qualificazione anche relativamente al terzo mandante del raggruppamento, ossia l’ingegnere Mauro V_; costui, sebbene indicato nella documentazione di gara come giovane professionista abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione, ai sensi dell’art. 253, quinto comma del d.p.r. 5 ottobre 2010 n. 207, era stato indicato come componente effettivo del raggruppamento, per cui avrebbe dovuto anch’egli indicare e dimostrare il possesso di specifici requisiti di qualificazione professionale; parte ricorrente, nel richiamare le finalità promozionali della citata norma regolamentare in favore dei giovani professionisti, ha rilevato come l’obbligo normativo sia limitato alla mera indicazione di tale figura, senza che ne venga imposta anche la qualità di associato al raggruppamento; una volta, tuttavia, che il giovane professionista venga indicato come associato, devono ritenersi operanti anche nei suoi confronti gli obblighi di qualificazione.

In terzo luogo, è stato rilevato che la dichiarazione di cui all’art. 12 del disciplinare di gara relativo al raggruppamento di professionisti incaricati della progettazione non era stata sottoscritta dalla mandante Architetto Laura L_ Alfa s.r.l., ma dall’architetto Laura L_ quale persona fisica. Ne consegue l’assenza di dichiarazione da parte di tale soggetto mandante, o, in alternativa, una condizione di non coincidenza tra i soggetti effettivamente componenti il raggruppamento e quelli indicati dall’impresa concorrente in sede di gara.

Si sono costituite in giudizio l’amministrazione erariale e la controinteressata concludendo per il rigetto del ricorso e della domanda cautelare; quest’ultima ha altresì eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, atteso che in caso di sua estromissione dalla gara, la RICORRENTE s.r.l. si classificherebbe prima in graduatoria, ma al di sopra della soglia di anomalia.

Alla camera di consiglio del 19 dicembre 2012, con ordinanza n. 1753/12, il Tribunale, ha accolto la domanda cautelare, sospendendo interinalmente gli effetti del provvedimento impugnato, anche in ragione della prospettata proposizione di un ricorso incidentale da parte della CONTROINTERESSATA. soc. coop.; la nuova camera di consiglio è stata fissata per il 23 gennaio 2013.

Con atto notificato il 27 dicembre 2012 e depositato in data 8 gennaio 2013 è stato proposto ricorso incidentale con cui la controinteressata ha lamentato l’illegittima ammissione alla gara della ricorrente principale, non avendo la stessa presentato il modello GAP per la mandante Ricorrente 2 s.r.l. società di ingegneria.

Alla camera di consiglio del 23 gennaio 2013, con ordinanza n.114/13, il Collegio ha disposto la sospensione degli effetti dei provvedimenti impugnati, ordinando alla stazione appaltante di depositare il documento GAP originale presentato alla Ricorrente 2 s.r.l. ai fini della partecipazione, l’eventuale indice o foliario della documentazione amministrativa prodotta dalla ricorrente principale, nonché l’elenco della documentazione consegnata alla controinteressata in sede di accesso.

L’ordine istruttorio è stato eseguito con deposito documentazione del 13 febbraio 2013.

All’udienza di discussione del 6 marzo 2013, in vista della quale la controinteressata ha depositato una memoria conclusionale, la causa è stata trattenuta per la decisione.

Con riferimento all’esame del ricorso incidentale va premesso che l’art.1 del disciplinare di gara stabiliva espressamente che “nella busta A devono essere contenuti il «modello GAP impresa partecipante», nonché a pena di esclusione i seguenti documenti(…)”; al riguardo, non vi è dubbio che il modello GAP dovesse essere presentato da tutti i componenti di un’associazione temporanea, come confermato dalla stesso disciplinare che imponeva che la domanda di partecipazione fosse sottoscritta da tutti le imprese costituenti il soggetto collettivo; nel capo “Altre informazioni” il disciplinare di gara, alla lettera z), prescrive che “in ossequio al disposto della sentenza irrevocabile del TAR Campania Sezione VIII n. 5872/11, la mancata presentazione del «modello GAP impresa partecipante» comporterà l’esclusione del concorrente dalla gara”.

Ebbene, dalla documentazione versata in atti, compresa quella depositata a seguito dell’ordine istruttorio eseguito in data 13 febbraio 2013, risulta che la Ricorrente 2 s.r.l. non ha prodotto il modello GAP; tanto si rileva sia dalla copia della documentazione amministrativa presentata dalla RICORRENTE s.r.l. e Ricorrente 2 s.r.l. in sede di gara, sia dalla affermazione contenuta nella nota di deposito allegata alla documentazione, in cui il Provveditore ha dichiarato che il modello GAP è mancante perché non richiesto per la partecipazione, trattandosi di società incaricata della sola progettazione.

Al riguardo, va rilevato che l’art. 53, terzo comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, quanto all’affidamento di contratti di lavori e di progettazione – come quello in esame – stabilisce che gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione; non vi è dubbio che nel caso in esame parte ricorrente abbia optato per tale ultima soluzione organizzativa, prevedendo la partecipazione in forma di raggruppamento costituendo nel quale far confluire sia i requisiti di qualificazione per l’esecuzione che di progettazione; in tal caso, trattandosi di un raggruppamento temporaneo, non può, di conseguenza, dubitarsi che l’obbligo di presentazione del GAP incombesse su tutti i soggetti ad esso appartenenti, quindi anche sulla mandante Ricorrente 2 s.r.l., a nulla rilevando che la stessa si sarebbe dovuta occupare della sola attività di progettazione.

Tornando alla disciplina di gara, ai fini della controversia si rivela assorbente la questione della validità della clausola del disciplinare attraverso la quale è comminata l’esclusione della concorrente che non abbia presentato il modello GAP.

Al riguardo, l’art. 46, comma 1-bis del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, introdotto dall’articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, stabilisce che “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche’ nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita’ del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita’ relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

In altri termini, la funzione di intermediazione delle prescrizioni contenute nella lex specialis rispetto ad una superiore volontà normativa non può che limitarsi ad una ricognizione di precetti e sanzioni espulsive rinvenienti la loro fonte nel codice, nel regolamento ed in altri atti di normazione primaria.

Non ricorrendo tra le fonti normative richiamate dall’art. 46, comma 1 bis, nessuna possibilità per la stazione appaltante, in sede di redazione della legge di gara, di compiere scelte circa l’inserimento di una comminatoria di espulsione in ipotesi di inosservanza di specifiche prescrizioni, resta affidato all’interprete il compito di verificare se la fonte normativa contenga tale sanzione.

L’indagine sarà, ovviamente, di agevole esito nei casi in cui l’esclusione sia espressamente prevista dalla norma, mentre più difficile appare la qualificazione normativa della fattispecie nelle ipotesi in cui l’interpretazione letterale debba essere sostituita o integrata da quella funzionale.

L’ipotesi di specie, relativa alla sanzionabilità con l’esclusione in caso di omessa presentazione del modello GAP, rivela l’esistenza di due distinti orientamenti in giurisprudenza; secondo una prima impostazione (T.A.R. Palermo Sicilia sez. III 19 dicembre 2011n. 2404) “l’obbligo di produzione del modello gap si pone in contrasto con il divieto di porre oneri amministrativi ulteriori a carico delle imprese (cd. better regulation), considerato, peraltro, che esso è del tutto inutile, e ciò in considerazione che le finalità conoscitiva cui lo stesso era preordinato sono soddisfatte attraverso gli strumenti che l’ordinamento mette a disposizione dell’amministrazione aggiudicatrice e che certamente si mostrano molto più efficaci e moderni del mero modello siccome – in via amministrativa – concepito”.

Secondo altra impostazione (T.A.R. Catania Sicilia sez. III 20 luglio 2011n. 1900), condivisa anche dalla Sezione (TAR Campania VIII Sezione 16 dicembre 2011 n. 5872; TAR Campania VIII Sezione 23 febbraio 2012 n. 950) e dalla quale non vi sono ragioni per discostarsi relativamente al caso di specie, “l’obbligo di presentare il modello g.a.p. risponde ad una esigenza sostanziale: consentire all’alto Commissario per il coordinamento della lotta contro la delinquenza mafiosa di avere accesso a notizie riguardanti le imprese che partecipano alle pubbliche gare, posto che anche la sola partecipazione può costituire un utile dato per rilevare l’ingerenza della criminalità organizzata nei rapporti economici con l’Amministrazione pubblica ed il documento adempie, ai sensi delle l. n. 726 del 1982 e n. 410 del 1991, ad una essenziale funzione di tutela dell’ordine pubblico, quale indefettibile strumento conoscitivo ai fini della lotta contro le infiltrazioni della delinquenza mafiosa nel settore dei pubblici appalti (Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana n. 298/1998; TAR Lazio, Latina, n. 1067/2010), con la conseguenza che la rilevanza sostanziale dell’interesse pubblico, sotteso alla clausola inosservata, implica, pur in difetto di espressa previsione della “lex specialis”, l’esclusione dalla gara dell’impresa resasi inadempiente”.

La Sezione, sebbene al fine di rappresentare l’efficacia eterointegrativa della normativa antimafia (TAR Campania VIII Sezione 16 dicembre 2011 n. 5872), ha sottolineato la cogenza della norma imperativa di cui all’art. 1, comma 5, del d.l. n. 629/1982, conv. in l. n. 726/1982, secondo cui “a richiesta dell’Alto commissario, le imprese, sia individuali che costituite in forma di società aggiudicatarie o partecipanti a gare pubbliche di appalto o a trattativa privata, sono tenute a fornire allo stesso notizie di carattere organizzativo, finanziario e tecnico sulla propria attività, nonché ogni indicazione ritenuta utile ad individuare gli effettivi titolari dell’impresa ovvero delle azioni o delle quote sociali” (Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana n. 298/1998, n. 94/2003; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, n. 313/2005; sez. III, n. 1173/2007; n. 532/2008; Catania, sez. IV, n. 2024/2009; n. 1100/2010; n. 1900/2011); ne discende che anche tale obbligo di collaborazione e di preventiva informazione deve ritenersi assistito dalla comminatoria di esclusione, analogamente a quanto previsto per altre misure volte a scongiurare situazioni di contiguità tra criminalità organizzata, imprenditoria e settore dei pubblici appalti (artt. 4 e 6 d.lgs. 8 agosto 1994 n. 494); né potrebbe in senso contrario assumere rilevanza il fatto che il modello GAP sarebbe previsto da una circolare ministeriale, dal momento che la fonte remota resta pur sempre la normativa primaria antimafia che contempla l’obbligo generale di collaborazione con l’autorità di pubblica sicurezza.

Pertanto, il ricorso incidentale deve ritenersi fondato, non avendo la commissione giudicatrice rilevato l’esistenza di una causa di esclusione che avrebbe dovuto invece imporre l’estromissione della ricorrente dalla gara. Ne discende l’annullamento del verbale di gara n. 9994 del 31 luglio 2012 nella parte in cui è stata disposta l’ammissione alla gara del r.t.i. RICORRENTE s.r.l./ Ricorrente 2 s.r.l.

L’accoglimento del ricorso incidentale comporta l’inammissibilità dell’impugnazione principale per carenza di interesse, essendo per la ricorrente priva di qualsiasi apprezzabile utilità l’eventuale individuazione di un aggiudicatario diverso dall’attuale controinteressato.

Va respinta anche la domanda risarcitoria.

Le spese seguono la soccombenza con condanna della ricorrente al relativo pagamento in favore della controinteressata ricorrente incidentale nella misura di 2.500,00(duemilacinquecento/00) e compensazione delle stesse nei confronti dell’amministrazione resistente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava)

accoglie il ricorso incidentale e per l’effetto dichiara improcedibile il ricorso principale. Respinge la domanda risarcitoria. Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore della controinteressata nella misura di 2.500,00(duemilacinquecento/00), con compensazione delle stesse nei confronti dell’amministrazione resistente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Savo Amodio, Presidente

Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore

Gianluca Di Vita, Primo Referendario

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/03/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

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