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Ampia discrezionalità su specifiche tecniche_giudicato solo se illogiche, arbitrarie e incongrue oggetto appalto

I soggetti aggiudicatori godono di ampia discrezionalità nell’elaborare le specifiche tecniche,
giacché con esse vengono definite le caratteristiche della prestazione dedotta nel contratto posto a gara e dunque le esigenze funzionali cui detta prestazione è destinata a soddisfare.
Pertanto, venendo in rilievo un’attività connotata da ampia discrezionalità tecnica ed amministrativa, e salva la violazione di specifiche norme di legge, il sindacato giurisdizionale è ristretto entro i rigorosi limiti della manifesta illogicità ed arbitrarietà, nonché della congruità con l’oggetto del contratto.
Occorre allora subito rilevare che nessun effetto di sbarramento o ostacolo ingiustificato alla concorrenza ed all’accesso al mercato, né tanto meno profili di disparità di trattamento, ai sensi degli artt. 68 e 69 cod. contr. pubbl., sono ravvisabili nella previsione di una distanza minima delle luci perimetrali degli eliporti inferiore ai minimi stabiliti dall’ICAO o dall’ENAC.
Non si vede infatti come la previsione di un quantitativo maggiore di una specifica fornitura possa determinare un vantaggio competitivo in favore di alcuna concorrente alla gara in contestazione ed in particolare della ricorrente in primo grado, a discapito dell’odierna appellante.
Inoltre, merita condivisione la statuizione di rigetto del TAR relativamente al supposto contrasto tra la distanza minima delle luci perimetrali delle elisuperfici oggetto di gara e la normativa ICAO ed ENAC invocata dall’odierna appellante. Quest’ultima non può essere applicata al caso di specie, in quanto relativa agli eliporti, mentre, come giustamente osserva la Tekno Consulting, per le elisuperfici occorre avere riguardo al decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 1° febbraio 2006 (“Norme di attuazione della legge 2 aprile 1968, n. 518, concernente la liberalizzazione dell’uso delle aree di atterraggio”), ed in particolare all’appendice 2, dove è prescritta una spaziatura massima di 3 metri per le luci segnaletiche omnidirezionali.
Sul punto è ancora il caso di osservare che le argomentazioni profuse nell’appello e volte a sostenere la prevalenza della normativa internazionale su quella interna sono del tutto inconferenti, dovendo ancora una volta condividersi quanto sostiene la ricorrente in primo grado, e cioè che tale prevalenza può al più predicarsi laddove vi sia coincidenza di oggetti tra le due normative, non certo quando le stesse si riferiscono a due infrastrutture diverse.
E del resto è quanto mai evidente imporre per le elisuperfici un requisito costruttivo proporzionato alle maggiori dimensioni degli eliporti potrebbe condurre – come prospettato dall’appellata – ad un numero assai esiguo di luci
a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla  decisione numero 3851 del 15  luglio  2013  pronunciata dal Consiglio di Stato

 

Sentenza integrale

N. 03851/2013REG.PROV.COLL.

N. 00131/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 131 del 2013, proposto da:
Impresa Ricorrente Idraulica Edilizia e Stradale – Ricorrente s.p.a. in proprio ed in qualità di mandataria dell’RTI con S.a.s. F.lli Ricorrente 2 di Ricorrente 2 Mauro & C, rappresentata e difesa dagli avv. Claudio De Portu ed Hebert D’Herin, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via Flaminia 354;

contro

Controinteressata Consulting s.r.l. in proprio ed in qualità di mandataria dell’RTI con la Soc. Coop. Controinteressata 2. e la Soc. Controinteressata 3 s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Riccardo Micci, con domicilio eletto presso Francesco Innocenti in Roma, via Circo Massimo 9;

nei confronti di

Regione Autonoma della Valle D’Aosta, rappresentata e difesa dall’avv. Gianni Maria Saracco, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VALLE D’AOSTA – AOSTA: SEZIONE I n. 00108/2012, resa tra le parti, concernente appalto integrato per la progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione di elisuperfici attrezzate per il volo notturno

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Controinteressata Consulting s.r.l. e della Regione Autonoma della Valle D’Aosta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 giugno 2013 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati De Portu, Papetti per delega Saracco, ed Innocenti per delega Micci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

Oggetto del presente giudizio è la procedura di gara aperta indetta dalla Regione Valle d’Aosta per la progettazione definitiva, progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione di n. 7 elisuperfici attrezzate per il volo notturno da realizzarsi in altrettanti Comuni della Regione.

La gara veniva aggiudicata all’ATI con capofila la Impresa Ricorrente Idraulica Edilizia e Stradale – RICORRENTE s.p.a. e la società F.lli Ricorrente 2 s.a.s. di Ricorrente 2 Mauro & C. in qualità di mandante.

Contro tale esito insorgeva davanti al TAR della Valle d’Aosta l’altra concorrente ammessa e seconda classificata, ATI con capofila Controinteressata Consulting s.r.l. e le società Coop. Controinteressata 2. e Controinteressata 3 s.r.l. quali mandanti.

L’impugnativa si incentrava su due profili di difformità dell’offerta tecnica della controinteressata rispetto alle specifiche tecniche del progetto preliminare posto a base di gara.

Si costituivano in resistenza la Regione Valle d’Aosta e l’ATI controinteressata, la quale proponeva ricorso incidentale.

In quest’ultimo deduceva a sua volta un profilo di difformità dell’offerta tecnica della ricorrente principale e censurava sotto vari profili le prescrizioni del progetto preliminare, se interpretate nel senso, preteso dalla Controinteressata Consulting, di richiedere requisiti minimi inderogabili a pena di esclusione.

Il TAR adito respingeva il ricorso incidentale ed accoglieva il ricorso principale, conseguentemente annullando l’aggiudicazione in favore della RICORRENTE.

Nel proprio appello, quest’ultima contesta entrambi i capi della sentenza di primo grado, di cui chiede pertanto la riforma.

Conclusioni adesive all’appellante sono formulate dall’amministrazione resistente, anch’essa costituitasi in appello, la quale ripropone tutte le difese già svolte in primo grado.

DIRITTO

1. Deve essere esaminato con priorità il primo motivo d’appello, nel quale la RICORRENTE lamenta il mancato accoglimento del motivo di ricorso incidentale in cui aveva dedotto che l’offerta tecnica della Controinteressata Consulting è difforme dal progetto posto a gara, in quanto contenente una soluzione progettuale di resistenza strutturale delle elisuperfici pari a 6.800 kg a fronte degli 8.000 kg imposto dall’art. I.2.1 del capitolato prestazionale.

Come osserva la RICORRENTE, infatti, l’accoglimento di tale motivo comporterebbe, in conformità all’insegnamento dell’Adunanza plenaria (7 aprile 2011, n. 4), l’accertamento del difetto di legittimazione ad agire della ricorrente in primo grado.

1.1 Il motivo è stato disatteso dal TAR sul rilievo che la maggiore resistenza strutturale non può reputarsi assurta a “requisito prestazionale inderogabile”, in quanto indicato “con una equivoca integrazione posta fra parentesi” rispetto al dato inferiore di 6.800 kg, rapportato al peso dei velivoli, e dunque in modo tale da dovere essere circoscritto ad eventuali adeguamenti strutturali futuri.

1.2 L’appellante deduce in contrario che la clausola è chiara nell’imporre la maggiore resistenza strutturale invece confinata dal giudice di primo grado ad adeguamenti futuri.

1.3 La Controinteressata Consulting replica evidenziando che le elisuperfici da essa progettate sono idonee a sostenere un carico di 8 tonnellate, come comprovato in primo grado, ed insta in ogni caso affinché venga disposta sul punto una CTU.

1.4 Il motivo d’appello non è fondato, anche se la motivazione del TAR deve essere corretta.

Giova riportare per intero la clausola di legge di gara in contestazione (art. I.2.1 del capitolato speciale prestazionale): “la resistenza strutturale è invece computata in base alle caratteristiche dell’AW 139 la cui lunghezza F.T. è di mt. 16.666 kg ed il cui MTOW è di 6.800 kg (in via conservativa anche in vista di preannunciati incrementi futuri, in progetto si considera un peso massimo al decollo di 8 tonnellate)”.

Dalla stessa si evince che il requisito strutturale imposto per la resistenza dell’elisuperficie sia quello di 8 tonnellate.

Costituisce certamente un elemento di ambiguità l’impiego della parentesi, ma questo non inficia la comprensione dell’elemento progettuale imposto dalla stazione appaltante. Infatti, il minor peso di 6,8 tonnellate è senza dubbio alcuno riferito agli elicotteri e non già alla resistenza strutturale dell’elisuperficie.

A questo va correlato, in primo luogo, il riferimento a “preannunciati incrementi futuri”: è in altri termini ipotizzato l’impiego di velivoli di maggior peso e per questo si spiega la maggiore resistenza imposta dal progetto preliminare.

La quale si fonda, in secondo luogo, su un’autonoma ragione, ricavabile dall’inciso “in via conservativa”, preceduto dalla congiunzione “anche”. Con esso la Regione ha inteso porre in evidenza che le condizioni di sicurezza nelle quali sarebbe dovuto avvenire l’utilizzo dell’elisuperficie sono comunque valevoli per il modello di elicottero (AW 139) sulla cui base era stata effettuata la progettazione.

Tuttavia, non risulta in alcun modo, in fatto, che l’offerta presentata dalla Controinteressata Consulting non risponda al requisito progettuale in questione.

E’ vero che nella relazione tecnica illustrativa presentata in sede di offerta tecnica dalla Controinteressata Consulting si fa esplicito riferimento ad una resistenza di 6,8 tonnellate: “Il manufatto sarà realizzato con una base in conglomerato cementizio dimensionato in base ad un carico di riferimento pari a P= 6800 daN, derivato dal peso massimo al decollo dell’elicottero più significativo attualmente impiegato (Agustawestland AW 139)”.

Si fa dunque un chiaro riferimento alla resistenza minima, ma non si esclude in alcun modo che l’elisuperficie possa sostenere un peso maggiore e cioè quello di 8 tonnellate.

Giova sul punto sottolineare, innanzitutto, come la stazione appaltante non abbia rilevato la pretesa difformità in sede di gara, premiando addirittura l’offerta tecnica dell’originaria ricorrente con un punteggio superiore a quello dell’avversaria.

In secondo luogo, in questo giudizio la Controinteressata Consulting ha offerto la prova del rispetto di tale requisito prestazionale. Ciò attraverso la relazione peritale di cui al doc. n. 17 del fascicolo di I grado della ricorrente principale, contenente simulazioni di schema di carico, a mezzo di apposito programma, delle superfici progettate dalla medesima società nelle due ipotesi di carico strutturale, positivamente superato anche in quella di velivoli del peso di 8 tonnellate.

Il Collegio osserva che si tratta di risultanze non specificamente contestate dalle controparti e che pertanto ritiene di fare proprie ai fini della decisione.

2. Può dunque passarsi ad esaminare gli altri motivi d’appello, che investono l’accoglimento del ricorso principale.

Il quale accoglimento si fonda, in estrema sintesi, sul seguente ragionamento:

– il capitolato prestazionale posto a gara prevede tra i requisiti progettuali minimi una distanza tra le luci perimetrali dell’elisuperficie, fissata in 3 metri, e la previsione di due indicatori dell’angolo di planata (art. I.2.1 del capitolato speciale);

– tali requisiti progettuali non sono derogabili, come è dato evincere dal punto 2.2 del disciplinare di gara, a mente del quale la gara viene svolta sulla base il capitolato prestazionale “corredato dell’indicazione delle prescrizioni delle condizioni e dei requisiti tecnici inderogabili”;

– rispetto a tali indicazioni, l’offerta dell’aggiudicataria presenta le difformità dedotte nel ricorso e pertanto la stessa avrebbe dovuto essere esclusa.

2.1 Ciò precisato, si segnala che i motivi d’appello della RICORRENTE non investono il fatto, rilevato dal TAR, della difformità tra i requisiti progettuali minimi e l’offerta da essa presentata, ma contestano che questa difformità possa condurre all’esclusione in proprio danno.

2.2 Con una prima serie di censure si censurano sotto plurimi profili i requisiti progettuali indicati nell’art. I.2.1 del capitolato prestazionale. Si deduce, in estrema sintesi, la violazione degli artt. 68 e 69 d.lgs. n. 163/2006, della normativa ICAO ed ENAC in materia di eliporti, nonché dei principi di ragionevolezza e proporzionalità.

Al riguardo, il Collegio osserva in primo luogo che i soggetti aggiudicatori godono di ampia discrezionalità nell’elaborare le specifiche tecniche, giacché con esse vengono definite le caratteristiche della prestazione dedotta nel contratto posto a gara e dunque le esigenze funzionali cui detta prestazione è destinata a soddisfare. Pertanto, venendo in rilievo un’attività connotata da ampia discrezionalità tecnica ed amministrativa, e salva la violazione di specifiche norme di legge, il sindacato giurisdizionale è ristretto entro i rigorosi limiti della manifesta illogicità ed arbitrarietà, nonché della congruità con l’oggetto del contratto.

Occorre allora subito rilevare che nessun effetto di sbarramento o ostacolo ingiustificato alla concorrenza ed all’accesso al mercato, né tanto meno profili di disparità di trattamento, ai sensi degli artt. 68 e 69 cod. contr. pubbl., sono ravvisabili nella previsione di una distanza minima delle luci perimetrali degli eliporti inferiore ai minimi stabiliti dall’ICAO o dall’ENAC.

Non si vede infatti come la previsione di un quantitativo maggiore di una specifica fornitura possa determinare un vantaggio competitivo in favore di alcuna concorrente alla gara in contestazione ed in particolare della ricorrente in primo grado, a discapito dell’odierna appellante.

Inoltre, merita condivisione la statuizione di rigetto del TAR relativamente al supposto contrasto tra la distanza minima delle luci perimetrali delle elisuperfici oggetto di gara e la normativa ICAO ed ENAC invocata dall’odierna appellante. Quest’ultima non può essere applicata al caso di specie, in quanto relativa agli eliporti, mentre, come giustamente osserva la Controinteressata Consulting, per le elisuperfici occorre avere riguardo al decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 1° febbraio 2006 (“Norme di attuazione della legge 2 aprile 1968, n. 518, concernente la liberalizzazione dell’uso delle aree di atterraggio”), ed in particolare all’appendice 2, dove è prescritta una spaziatura massima di 3 metri per le luci segnaletiche omnidirezionali.

Sul punto è ancora il caso di osservare che le argomentazioni profuse nell’appello e volte a sostenere la prevalenza della normativa internazionale su quella interna sono del tutto inconferenti, dovendo ancora una volta condividersi quanto sostiene la ricorrente in primo grado, e cioè che tale prevalenza può al più predicarsi laddove vi sia coincidenza di oggetti tra le due normative, non certo quando le stesse si riferiscono a due infrastrutture diverse.

E del resto è quanto mai evidente imporre per le elisuperfici un requisito costruttivo proporzionato alle maggiori dimensioni degli eliporti potrebbe condurre – come prospettato dall’appellata – ad un numero assai esiguo di luci.

2.3 Quest’ultima notazione anticipa il giudizio di infondatezza in ordine alla censura di irragionevolezza del requisito tecnico progettuale in contestazione, la quale deve essere disattesa anche perché non può evidentemente addebitarsi all’amministrazione alcun profilo di scorretto esercizio del potere discrezionale laddove questa invece risulti avere rispettato una prescrizione tecnica recepita a livello normativo.

2.4 Analoga censura di irragionevolezza è rivolta all’elemento progettuale consistente nella previsione di due indicatori di planata, reputata dall’appellante incongrua in relazione alle concrete condizioni di volo nei cieli della Valle d’Aosta, comportanti una sola direzione di decollo ed atterraggio, il tutto come comprovato dalla consulenza tecnica di parte prodotta in primo grado (ed in relazione alla quale vi è da parte della medesima appellante istanza di ammissione di CTU).

Anche questa censura non può tuttavia essere accolta.

L’indicatore di planata è uno strumento indispensabile assicurare condizioni di sicurezza del volo in fase di atterraggio, fornendo al pilota una precisa indicazione visiva per effettuare la manovra.

La previsione di due indicatori risponde ad una esigenza di elevazione di dette condizioni di sicurezza, che in contesti montani quali quelli nei quali le elisuperfici oggetto dell’appalto sono destinate ad essere inserite sono particolarmente avvertite, a causa delle avverse condizioni climatiche che in quelle zone possono verificarsi in gran parte dell’anno, fornendo al pilota una traiettoria alternativa. Ne consegue che il requisito progettuale in questione, lungi dall’atteggiarsi ad irragionevole, risponde ad esigenze di elevazione della sicurezza nell’uso delle elisuperfici.

2.5 In contrario non giova richiamare la relazione peritale depositata in primo grado (redatta dall’ing. Pierangelo Marinoni) nella quale si adombra una supposta impraticabilità del duplice atterraggio ed anzi un aumento dei rischi per il volo notturno. Le considerazioni espresse dal consulente di parte appaiono infatti generiche, ivi facendosi riferimento a non meglio precisati studi aeronautici sulla morfologia delle valli valdostane nelle quali le elisuperfici devono essere realizzate.

Non è nemmeno accoglibile l’istanza di CTU diretta ad accertare le direzioni d’atterraggio praticabili, palesandosi la stessa in primo luogo esplorativa, alla luce della suddetta genericità della deduzione, ed in secondo luogo tardiva ed in contrasto con l’art. 104, comma 2, cod. proc. amm., in quanto volta a superare la soccombenza della RICORRENTE rispetto ad una specifica censura del ricorso principale della Controinteressata Consulting, in ordine alla quale l’odierna appellante avrebbe potuto instare per il suddetto incombente istruttorio già in primo grado.

3. Infine, con l’ultimo motivo d’appello la RICORRENTE deduce che il mancato rispetto dei requisiti progettuali previsti nell’art. I.2.1 del capitolato speciale prestazionale non è sanzionabile con l’esclusione. E tanto, in primo luogo, perché l’offerta tecnica da presentare in sede di gara concerne il solo “inserimento ambientale dell’opera proposta” e non coincide pertanto con il progetto definitivo, dovendo quest’ultimo essere presentato successivamente all’aggiudicazione (in virtù di quanto previsto nel punto 11.3 del disciplinare), ed, inoltre, essendo quest’ultimo suscettibile dei necessari adeguamenti rispetto a quello preliminare posto a gara.

In secondo luogo perché sarebbe altrimenti violato il principio di tassatività di dette cause sancito dall’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006.

3.1 Neanche questo motivo può essere accolto.

Giova innanzitutto premettere, in generale, che l’appalto integrato costituisce lo schema tipicamente utilizzabile dalle amministrazioni al fine di stimolare un confronto competitivo avente ad oggetto anche la progettazione definitiva dei lavori da eseguire.

Più precisamente, con l’appalto integrato si persegue l’obiettivo di individuare in sede di gara le soluzioni strutturali e funzionali dell’opera migliorative rispetto alle caratteristiche di massima individuate nella progettazione preliminare.

Il tutto in conformità alla funzione del progetto preliminare enunciata dall’art. 23, d.p.r n. 207/2010, ed in particolare dalla lett. a) del comma 1, puntualmente richiamata dal TAR, a tenore del quale questo deve contenere l’indicazione “delle necessità funzionali, dei requisiti e delle specifiche prestazioni che dovranno essere presenti nell’intervento in modo che questo risponda alle esigenze della stazione appaltante e degli utilizzatori”.

Ciò significa che le imprese concorrenti non possono formulare un’idea innovativa dell’opera, al punto di stravolgere a proprio piacimento l’idea progettuale contenuta nel progetto preliminare sulla cui base il confronto è deputato a svolgersi. E soprattutto, per venire al caso di specie, non possono eludere i requisiti costruttivi corrispondenti a necessità funzionali fondamentali, in quanto corrispondenti ad esigenze che l’amministrazione si propone di realizzare mediante il contratto posto a gara. Su detti elementi il confronto è escluso.

In questi termini si è espresso questo la Sez. IV di questo Consiglio di Stato nella sentenza 7 aprile 2010, n. 6485, citata dalla Regione appellata. In detta pronuncia si è posto in rilievo come nell’appalto integrato non possa prescindersi “dagli elementi strutturali e dimensionali che quest’ultimo deve possedere, assumendo che le vere prescrizioni vincolanti sarebbero da individuare solo nelle indicazioni prestazionali e funzionali, più che in tratti propriamente progettuali e materialmente strutturali”.

3.2 In questo schema si inserisce anche la gara in contestazione in questo giudizio.

L’art. I.2.1, rubricato “tipologia costruttiva”, contiene una dettagliata indicazione degli elementi strutturali delle elisuperfici da realizzare, tra cui le specifiche tecniche in contestazione.

Coerentemente, l’art. I.4.2, relativo al progetto definitivo, prescrive che tale documento debba essere redatto “sulla base delle indicazioni del progetto preliminare approvato”, salvo l’approfondimento, su cui la gara si è svolta, relativo all’inserimento progettuale di ciascuna elisuperficie nel contesto ambientale e territoriale ed il pregio tecnico dei materiali al fine di favorire detto inserimento (ultimo paragrato dell’art. I.4.2).

Ed infatti, l’offerta tecnica da presentare nella gara oggetto di giudizio si fonda, come è naturale che sia, sulle soluzioni costruttive minime del progetto preliminare. Sovviene al riguardo la previsione del disciplinare di gara relativa a tale offerta, il cui par. 2 prevede una relazione tecnica illustrativa la quale evidenzi “il pregio tecnico e qualità delle migliorie proposte legati alle scelte realizzative”, nonché quella, di cui al successivo par. 4, concernente gli elaborati tecnici “atti a descrivere l’opera nel suo complesso ed in tutte le sue componenti progettuali”.

Ne consegue che non è decisiva la qualificazione di inderogabilità degli elementi progettuali contenuta nel punto 2.2 del disciplinare di gara, come affermato dal TAR, con ciò potendosi confutare le censure della Regione appellata, che obietta come tale clausola della legge di gara sia generica.

Per quanto finora osservato, infatti, tale inderogabilità è invece consustanziale allo schema dell’appalto integrato quale conformato dalla normativa sopra richiamata.

3.3 Da ciò si ricava la conseguenza, per venire al caso di specie, che il confronto competitivo aveva come necessaria base di partenza tali elementi, essendo lasciata alle imprese concorrenti la possibilità di apportare variazioni migliorative sotto altri profili, vale a dire quelli sopra specificati.

Sul punto è ancora il caso di osservare che, contrariamente a quanto sostiene l’appellante, non è decisiva la circostanza che l’offerta tecnica non coincidesse con il progetto definitivo (i cui contenuti sono esplicitati nell’art. I.4.2 del capitolato prestazionale), essendo evidente che oggetto di quest’ultimo, come dell’offerta, è comunque l’opera da realizzare, la quale deve a sua volta essere conforme nei suoi contenuti essenziali a quella prefigurata nel progetto preliminare.

Sostenere invece (come fanno l’appellante e la Regione) che eventuali difformità possano essere rimosse in sede di progetto definitivo da presentare successivamente all’aggiudicazione, significa in primo luogo vanificare la funzione tipica del progetto preliminare quale finora posta in evidenza, ed in secondo luogo rendere il confronto competitivo che si attua nell’appalto integrato del tutto rimesso all’arbitrio dei partecipanti.

4. Alla luce di quanto ora osservato, si rivela infondata la censura di violazione dell’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006, giacché tale disposizione esclude testualmente dal principio di tassatività delle cause di esclusione da essa sancito il caso dell’offerta carente di elementi essenziali.

L’offerta priva di elementi essenziali è quella che non risponde ai contenuti minimi necessari a soddisfare l’interesse pubblico sotteso al contratto.

A differenza dei contratti tra privati l’interesse che l’amministrazione intende realizzare quando aggiudica un contratto non costituisce un mero motivo interiore, ma inerisce alla causa stessa del negozio. Anche nella spendita della propria capacità di diritto privato, infatti, l’amministrazione è vincolata al perseguimento dell’interesse pubblico.

Questa notazione rimanda ad una delle ragioni giustificatrici del fatto che il contraente privato viene selezionato attraverso un procedimento di stampo concorsuale, essendo tale modulo finalizzato a verificare l’offerta maggiormente rispondente all’interesse pubblico sotteso al contratto da aggiudicare.

Si è allora visto sopra come il confronto competitivo proprio delle procedure ad evidenza pubblica avvenga sulla base di un progetto di contratto preventivamente elaborato dall’amministrazione, costituente dunque la necessaria base di partenza per l’incontro del consenso contrattuale. Segnatamente questa è l’essenza dell’evidenza pubblica, come del resto si evince dalla stessa espressione, con la quale è enucleata la finalità della procedura per l’affidamento del contratto, consistente nella verifica della rispondenza delle offerte private all’interesse pubblico già reso noto attraverso il progetto posto a gara.

Pertanto, quando nel corso della gara emerge che l’offerta non corrisponde all’interesse sotteso al contratto, la stessa deve essere esclusa.

Contrariamente a quanto sostiene la Regione, la difformità dell’offerta rispetto ad aspetti essenziali del progetto posto a gara non può risolversi in una valutazione sfavorevole in sede di attribuzione del punteggio. In questo caso si è infatti al cospetto di una dissenso contrattuale. A fronte di un invito ad offrire nel quale si sostanzia il bando e gli annessi documenti progettuali vi è un’offerta che non corrisponde nei contenuti fondamentali della prima, impedendo la formazione dell’accordo ex art. 1321 cod. civ. necessario per la stipula del contratto.

Diversamente da quanto avviene nella contrattazione privata, inoltre – per rispondere ai rilievi dell’appellante e dell’amministrazione – non è possibile superare l’iniziale dissenso con successive modifiche contenutistiche dell’offerta, perché ciò si risolverebbe in una violazione della par condicio che connota le procedure di gara ad evidenza pubblica.

Di ciò si ha evidenza proprio nel caso di specie, in cui la RICORRENTE ha potuto offrire un corrispettivo significativamente ridotto rispetto alla concorrente per via di un numero inferiore di luci omnidirezionali e di indicatori di planata, colmando il divario accusato in sede di valutazione dell’offerta tecnica e conseguendo infine l’aggiudicazione.

4. In conclusione, l’appello deve essere respinto.

Le spese del presente grado di giudizio, per la cui liquidazione si rinvia al dispositivo, devono essere regolate in base al criterio della soccombenza nei rapporti tra appellante e Controinteressata Consulting, mentre vanno compensate nel rapporto della medesima appellante con la Regione, stante l’adesione di quest’ultima alla presente impugnativa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante Impresa Ricorrente Idraulica Edilizia e Stradale – Ricorrente s.p.a. a rifondere alla Controinteressata Consulting s.r.l. le spese del presente grado di giudizio, liquidate in € 5.000,00, oltre agli accessori di legge.

Compensa le spese tra la medesima appellante e la Regione Valle d’Aosta.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Manfredo Atzeni, Presidente FF

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

 
 
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
 
 
 
 
 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/07/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

 

 

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