N. 02846/2013REG.PROV.COLL.

N. 00597/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 597 del 2013, proposto da:
Ricorrente Cooperativa Sociale Ricorrente Onlus, Ricorrente 2 Consorzio tra Coop. Sociali-Società Cooperativa Onlus, Ricorrente 3 Cooperativa Sociale Onlus, Servizio Sociale e Sanitario XIX – Soc. Cooperativa Sociale, in nome proprio e quali Cooperative facenti parte del Costituendo Rti, rappresentati e difesi dagli avv. ti Alba Giordano, Andrea Di Lieto e Umberto Icolari, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Bertoloni, 31;

contro

Azienda Usl Roma A, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Filippo Pacciani, presso il cui studio ha eletto il domicilio in Roma, via XX Settembre, 5;
Regione Lazio, in persona del Presidente pro tempore, non costituita nel presente giudizio;
Commissario Straordinario ad acta per la Sanità nella Regione Lazio, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Controinteressata Italia S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Diego Vaiano e Raffaele Izzo, con domicilio eletto presso il primo di essi in Roma, Lungotevere Marzio, 3;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: sezione III QUA n. 39/2013, resa tra le parti, concernente la procedura gara indetta dall’ASL RM A relativamente al servizio di assistenza sanitaria domiciliare necessaria agli aventi diritto, conclusasi con la delibera di aggiudicazione 25 gennaio 2012 a favore di Controinteressata Italia s.p.a.

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Usl Roma A, del Commissario straordinario per la sanità nella Regione Lazio e di Controinteressata Italia S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza di questa Sezione n. 478/2013 con cui è stata respinta l’istanza cautelare;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 aprile 2013 il Cons. Hadrian Simonetti, presenti per le parti gli Avvocati Di Lieto, Giordano, Icolari, Pacciani, Vaiano e l’Avvocato dello Stato Fedeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. L’Asl Roma A ha bandito, con delibera del 12.8.2011, una procedura aperta per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare ai suoi aventi diritto, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la durata di tre anni e per un importo complessivo presunto pari a 15 milioni di euro.

2. Le cooperative sociali odierne appellanti, a lungo in passato affidatarie del servizio anche in regime di proroga, premettendo di svolgere da molti anni assistenza sanitaria domiciliare nella Regione Lazio, con un primo ricorso hanno impugnato il bando ed il capitolato della nuova gara censurandone i requisiti di partecipazione, sul presupposto che non fosse richiesto il possesso dei requisiti occorrenti per conseguire l’accreditamento; e le modalità di aggiudicazione, con particolare riferimento alla previsione di un punteggio assai elevato, sino a 20 punti, per chi abbia “esperienze pregresse in reparti di terapia intensiva”, previsione reputata illogica.

2.1. Con successivi motivi aggiunti, dopo che la procedura si era conclusa e che il loro costituendo raggruppamento di imprese era risultato secondo classificato, distanziato di circa 15 punti dal primo, hanno impugnato anche i verbali di gara e l’aggiudicazione in favore di Controinteressata Italia s.p.a., sostenendo tra l’altro che tale impresa non avrebbe avuto i requisiti necessari per essere accreditata; che la composizione della Commissione giudicatrice non sarebbe stata legittima, con particolare riferimento al suo Presidente; che infine la valutazione delle offerte tecniche sarebbe stata errata in più punti.

2.2. Il Tar, ricordato come il processo di accreditamento istituzionale per l’assistenza domiciliare nella regione Lazio non sia ancora completato e come proprio per tale ragione, in assenza di soggetti accreditati, sia stata indetta la gara per il servizio in oggetto, ha respinto:

– il primo motivo di ricorso, sul fondamentale rilievo che sulla base del modulo allegato al capitolato speciale i concorrenti dovessero autodichiarare di essere in possesso dei requisiti di cui al decreto commissariale 90/2010 e che quindi debba presumersi che Controinteressata abbia tali requisiti;

– le censure relative alla dedotta violazione degli artt. 41 e 42 del Codice dei contratti, rilevando che il servizio di assistenza domiciliare rientra tra i servizi contemplati nell’allegato II B, per i quali vale la disciplina di cui all’art. 20 del Codice che non richiama detti articoli;

– il motivo concernente il costo del servizio, di cui è dedotta l’abnormità a confronto con il passato, sul duplice rilievo che la determinazione della tariffa è riservata alla Regione Lazio e che l’incremento di spesa è una conseguenza dell’aumento dei requisiti qualitativi necessari per lo svolgimento del nuovo servizio;

– la dedotta violazione dell’art. 38 co. 1 lett. f) del Codice dei contratti, sul rilievo che l’inadempienza invocata dai ricorrenti si era verificata nei confronti di una stazione appaltante, l’Asl di Pescara, diversa da quella che ha bandito la gara in questione;

-la dedotta violazione degli artt. 83 e 84, quanto ai criteri di valutazione delle offerte e ai requisiti del Presidente della Commissione giudicatrice, sul duplice rilievo che si tratta di un servizio da ricondurre all’All. II B e che, in ogni caso, la legge di gara ha correttamente indicato i criteri relativi all’offerta tecnica.

Infine, con un’ampia disamina (v. sentenza da p. 24 a p. 37), ha respinto anche le ulteriori censure volte a contestare le valutazioni effettuate dalla Commissione e l’attribuzione dei relativi punteggi.

3. Avverso la sentenza è stato proposto il presente appello, deducendo quattro distinti motivi.

3.1. Con il primo di essi è censurata nuovamente la scelta di fondo dell’Asl Roma A di indire una gara per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare alle condizioni stabilite, muovendo sempre dall’assunto che non sia richiesto il possesso dei requisiti per l’accreditamento, che comunque Controinteressata non li abbia, che la mancata richiesta di requisiti qualititativi, oltre a quelli relativi al fatturato, sia tanto più grave a fronte di un impegno di spesa giudicato come abnorme e del tutto incompatibile con gli obiettivi del piano di rientro e dell’art. 15, co. 13 lett. a) del d.l. n. 95/2012.

3.2. Con il secondo motivo sono censurati i criteri dell’offerta tecnica, per l’esattezza la scelta di prevedere fino a 40 punti sia per la voce “scheda clinica informatizzata” che per quella dell’ “esperienza pluriennale del personale”, e sino a 20 punti per “servizi aggiuntivi”, con particolare riferimento alla seconda voce ed al fatto che metà di quei punti sono da assegnare sulla base delle “esperienze pregresse in reparti di terapia intensiva”; ciò sul presupposto che quest’ultima previsione sarebbe illogica, considerato che l’assistenza domiciliare richiederebbe un livello assistenziale per lo più “basso o medio”.

3.3. Con il terzo motivo di appello, si torna a criticare la designazione della dott.ssa P. T. come Presidente della Commissione di gara, che non sarebbe dirigente né funzionario incaricato di funzioni apicali e che quindi non avrebbe avuto i requisiti richiesti dall’art. 84 del Codice dei contratti.

3.4. Con il quarto ed ultimo motivo si censurano lungamente i verbali di gara e l’attribuzione dei singoli punteggi, sostenendosi nell’insieme che il punteggio della Controinteressata sarebbe dovuto essere diverso, a tutto vantaggio del raggruppamento appellante.

3.5. Si sono costituiti in appello l’Azienda sanitaria Roma A e la Controinteressata, replicando con articolate memorie difensive. Si è costituita solo formalmente la difesa erariale, in rappresentanza del Commissario straordinario per la sanità nella Regione Lazio.

3.6. Respinta la domanda cautelare, all’udienza pubblica del 12.4.2013, in vista della quale le difese hanno depositato ulteriori memorie illustrative, la causa è passata in decisione.

4. Osserva il Collegio preliminarmente, al cospetto di una pluralità di censure di vario tipo e di diverso tenore, come il raggruppamento appellante abbia proposto, per un verso, motivi di annullamento che, se accolti, invaliderebbero l’intera gara; e, per altro verso, censure volte invece a determinare in ipotesi, di quella stessa gara, un diverso esito.

4.1. Rientrano nel primo ambito i motivi con i quali si contesta la stessa decisione di indire una gara e comunque di farlo dando maggiore risalto a talune condizioni di partecipazione anziché ad altre, oltre che nominando per la valutazione delle offerte un Presidente di Commissione che, secondo parte appellante, non avrebbe titoli sufficienti per la nomina.

4.2. Quanto al primo e fondamentale profilo – la messa a gara del servizio di assistenza domiciliare – è innanzi tutto necessario richiamare per relationem la completa e persuasiva ricostruzione fatta dal Giudice di primo grado, in merito alla prolungata mancata attuazione nella Regione Lazio del sistema di accreditamento istituzionale per detta attività, circostanza storica incontestata e da più parti stigmatizzata, da cui è derivata la necessità di indire proprio la gara qui in oggetto, al fine di garantire ai pazienti non autosufficienti l’assistenza domiciliare.

4.3. Tanto chiarito in premessa sulla legittimità e sulla doverosità dell’indizione di una gara, si tratta poi di valutare se la procedura “disegnata” dalla stazione appaltante sia o meno immune dalle censure sollevate dagli odierni appellanti.

4.4. Quanto ai requisiti di partecipazione richiesti, la tesi difensiva di parte appellante muove dal presupposto che la stazione appaltante avrebbe in questo caso preteso solamente il possesso di requisiti attinenti alla capacità economica finanziaria e tecnica delle imprese partecipanti, ai sensi degli artt. 41 e 42 del Codice dei contratti, prescindendo del tutto dalle loro effettive dotazioni umane, strumentali ed organizzative.

Reputa il Collegio come simile presupposto sia tuttavia infondato poiché, come correttamente già sottolineato dal Giudice di primo grado, sebbene il capitolato d’oneri contemplasse all’apparenza i soli requisiti di capacità economica finanziaria e tecnica (v. art. 6), il suo allegato 2 imponeva pur sempre di dichiarare di essere in possesso anche dei requisiti di cui all’art. 2 della l. r. 6/2011 ed in particolare dei requisiti (sia quelli minimi per l’esercizio delle attività sanitarie e socio sanitarie che quelli ulteriori per l’accreditamento) previsti dal richiamato decreto del Commissario ad acta 90/2010 e successive modifiche.

Si può quindi forse discutere sul piano formale la scelta della stazione appaltante di non evidenziare già nel corpo del capitolato la necessità di tali requisiti “specifici”, ma non si può ragionevolmente dubitare che quegli stessi requisiti fossero richiesti, se non immaginando una procedura del tutto contra legem.

Non senza aggiungere che, a ben vedere, la difesa appellante si limita a supporre che Controinteressata – che compilando la domanda di partecipazione ha autocertificato di possedere tutti i requisiti indicati dall’allegato – non soddisfi le condizioni in quanto non avrebbe a suo tempo presentato la domanda di accreditamento, senza tuttavia muovere contestazioni specifiche al riguardo e senza indicare quali sarebbero i requisiti di cui al decreto 90/2010 la cui mancanza avrebbe dovuto comportare, in concreto, la sua esclusione dalla gara.

4.5. Ribadito quindi come la procedura di gara in questione presupponesse il possesso di determinati e specifici requisiti di qualità, connaturati all’assistenza domiciliare, e come Controinteressata ne abbia autocertificato il possesso (spettando alla stazione appaltante procedere con attenzione ai necessari controlli), si tratta ora di esaminare la critica che le appellanti hanno rivolto all’entità dell’importo programmato dall’Asl, quale corrispettivo del servizio.

4.5.1. Sul punto, innegabilmente rilevante e degno della massima attenzione, si impone un chiarimento.

4.5.2. La difesa appellante non contesta l’aspetto più vistosamente “eccentrico” della gara di appalto in oggetto, ovvero la previsione di un prezzo bloccato, non ribassabile da parte dei concorrenti, stimato in misura pari all’importo annuale di 5 milioni di euro; quanto, piuttosto, la sua presunta abnormità, a confronto con i costi stabiliti in passato, in misura più contenuta, pari a circa la metà.

Non vi è quindi, in questo caso, una critica al metodo di gara (l’opzione per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa dove, però, la competizione è stranamente limitata alla sola offerta tecnica, non potendo i concorrenti confrontarsi anche sul terreno dell’offerta economica); ma solo all’entità del corrispettivo presunto, che non sarebbe “in linea” con i principi della spending review e che impedirebbe persino l’approvazione della procedura da parte degli organi regionali.

4.5.3. Di contro, ci si sarebbe potuti aspettare – si intende, non solo da parte appellante, ma più in generale da qualunque operatore del settore – una netta censura per una regola che contraddice apertamente il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa pure formalmente scelto dalla stazione appaltante (cfr. l’art. 1 del capitolato), limitando la gara alla sola parte relativa alla qualità, senza che sia possibile ribassare il prezzo. Il tutto a scapito sia della concorrenza tra gli operatori privati, che della possibilità di un significativo risparmio di spesa pubblica che proprio detta concorrenza avrebbe potuto assicurare.

4.5.4. Ma visto che di questo più ampio ragionamento non vi è traccia nel motivo dedotto dagli appellanti, quella che rimane è una censura che – fondata o meno che sia – esula dal perimetro di una giurisdizione di natura soggettiva e che suggerisce, piuttosto, un controllo oggettivo di legalità che è demandato ad altri organi e ad altre sedi.

4.5.5. Ne consegue che detta censura non è ammissibile nel presente giudizio, per carenza di interesse, ma che di tale questione reputa il Collegio che debba essere investita la Procura della Corte dei conti, per le valutazioni riservate alla sua competenza.

4.6. Il secondo ed il terzo motivo dell’appello possono essere esaminati congiuntamente, avendo ad oggetto l’applicazione degli artt. 83 ed 84 del Codice dei contratti, quanto alla predeterminazione dei criteri di valutazione delle offerte tecniche e alla composizione della Commissione giudicatrice.

In sintesi, la difesa appellante torna a censurare, da un lato, la previsione di un massimo di 20 punti per le “esperienze pregresse in reparti di terapia intensiva” e per i “servizi aggiuntivi”; dall’altro, la nomina della dott.ssa P. T. quale Presidente della Commissione, allegando che non avrebbe i requisiti richiesti dalla norma del Codice.

4.6.1. Ciò posto, quanto al primo aspetto, ricordato il margine di discrezionalità di cui godono in generale le stazioni appaltanti nella determinazione dei criteri di aggiudicazione e del diverso peso da attribuire loro, al pari del Giudice di primo grado anche questo Collegio reputa che la scelta compiuta nel caso di specie sia immune da vizi logici, non potendosi dubitare della rilevanza riconoscibile alla pregressa esperienza maturata in entrambi gli ambiti sopra indicati, nell’ottica di un innalzamento generale della qualità del servizio (anche rispetto al passato, il che, oltre tutto, potrebbe così giustificare l’entità, all’apparenza effettivamente piuttosto elevata, del prezzo che l’amministrazione pagherà all’appaltatore).

A questo si può aggiungere che le differenze di punteggio registratesi su tali voci non si sono dimostrate neppure decisive ai fini della gara

4.6.2. Quanto alla nomina della dott.ssa P. T. quale Presidente della Commissione e ad al presunto contrasto con l’art. 84 co. 3, si deve ribadire una volta ancora come alla procedura in oggetto, relativa ad un appalto ricompreso nell’all. II B, non si applicano (ove non espressamente richiamate negli atti di gara) le disposizioni puntuali del Codice dei contratti quanto, piuttosto, i principi generali della materia (v. Cons. St., III, n. 5547/2011). Ciò posto, la nomina come Presidente del responsabile facente funzioni della Gestione appalti bene e servizi dell’Asl Roma A, ovvero di un funzionario incaricato di compiti apicali quantunque non dirigente (v. ordine di servizio del 21.4.2011 prodotto in atti), non può considerarsi in contrasto con nessuno di tali principi.

4.7. Resta da esaminare il quarto ed ultimo motivo di appello, con cui parte appellante ripropone essenzialmente le censure già dedotte in primo grado, sul numero di pagine di cui si comporrebbe il progetto dell’aggiudicataria e, soprattutto, in merito ai punteggi attribuiti dalla Commissione alle offerte tecniche.

4.7.1. Fatta eccezione per il primo, ispirato ad un non comune formalismo degno di miglior causa, gli altri profili investono accertamenti ed apprezzamenti tecnici sui quali, dopo attenta istruttoria (v. ordinanza n. 6348/2012 cui ha fatto seguito il verbale della Commissione del 16.7.2012), lungamente ha motivato il Tar, concludendo per la loro assoluta infondatezza, con motivazioni puntuali e specifiche avverso le quali la difesa appellante non offre in questa sede elementi e spunti di reale novità, il che autorizza questo Giudice a fare ampio rinvio alla sentenza di primo grado (v, tra le tante, Cass. sez. un., n. 6538/2010 e sez. I, n. 13169/2005). Soprattutto parte appellante non dimostra se e come l’ipotetico accoglimento di tali censure potrebbe cambiare l’esito della gara, a fronte di un distacco tra i due concorrenti risultato pari a ben quindici punti, come tale difficilmente colmabile.

4.7.2. Per tale ragione le difese dell’Asl e di Controinteressata hanno prospettato l’inammissibilità di questo motivo dell’appello, per carenza di interesse, senza che a tale eccezione la difesa di parte appellante abbia opposto, nelle memorie finali, una replica persuasiva.

4.7.3. Il che rende priva di rilevanza, oltre che “esplorativa”, anche l’istanza istruttoria depositata solamente in prossimità dell’udienza pubblica del 12.4.2013, in ordine al punteggio assegnato dalla Commissione relativamente alla “scheda clinica informatizzata e sistema di trasferimento dati alla Asl”, per il quale Controinteressata ha avuto (soli) due punti in più rispetto al raggruppamento appellante.

5. In conclusione, per tutti i motivi sin qui evidenziati, l’appello è infondato e va respinto.

6. Le spese processuali, nel rapporto tra parte appellante e l’Asl e Controinteressata, seguono la regola della soccombenza e sono liquidate con il dispositivo; Nei confronti del Commissario straordinario possono essere compensate, data la costituzione solamente formale dell’Avvocatura dello Stato.

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza),

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna le appellanti al pagamento delle spese processuali in favore dell’Asl Roma A e di Controinteressata s.p.a., liquidando in favore di ciascuna di esse, l’importo di euro 5.000,00 (cinquemila/00) oltre agli accessori di legge.

Compensa le spese tra le restanti parti.

Ordina,a cura della Segreteria della Sezione, la trasmissione della presente sentenza e degli atti di causa alla Procura della Corte dei conti per quanto di competenza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Hadrian Simonetti, Consigliere, Estensore

Silvestro Maria Russo, Consigliere

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)