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Ambito del soccorso istruttorio al di fuori del codice dei contratti pubblici

Marzo 2, 2014 4:31 pm by: Category: 1. Appalti Leave a comment A+ / A-
Passaggio tratto dalla decisione numero  9 del 25  febbraio 2014  pronunciata dal Consiglio di Stato, riunito in Adunanza Plenaria
ulteriori seguenti considerazioni che contribuiscono a precisare l’ambito del “soccorso istruttorio” al di fuori del codice dei contratti pubblici.
Nell’ambito del procedimento amministrativo e, in particolare, in relazione alle procedure comparative e di massa, caratterizzate dalla presenza di un numero ragguardevole di partecipanti (ad es. reclutamenti di pubblici dipendenti):
a) si configurano in capo al singolo partecipante obblighi di correttezza – specificati attraverso il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell’auto responsabilità – rivenienti il fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost., che impongono che quest’ultimo sia chiamato ad assolvere oneri minimi di cooperazione: si pensi al dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare documenti ecc. (cfr., ex plurimis e da ultimo, Cons. St., Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3; successivamente, Sez. V, 21 giugno 2013, n. 3408; Sez. V, 15 novembre 2012, n. 5772; antecedentemente alla Plenaria cfr. Sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8291);
b) il divieto del formalismo incontra il limite derivante dalla particolare importanza che assume l’esigenza di speditezza (e dunque di efficienza, efficacia ed economicità), dell’azione amministrativa: in questi casi l’imposizione di oneri formali a carico dei partecipanti alla procedura può essere funzionalmente correlata alla necessità di garantire il rispetto dei tempi del procedimento a salvaguardia dell’interesse pubblico primario affidato dall’ordinamento alla cura dell’amministrazione procedente, nonché degli interessi secondari coinvolti (pubblici o privati che siano);
c) la compilazione di moduli o la produzione di fotocopie di validi documenti (di identità, ma non solo), di per sé non si configurano come adempimenti abnormi o eccessivi; dunque le clausole della legge di gara che li prevedono non sono ex se illegittime;
d) la manifesta irragionevolezza e sproporzione si coglie, invece, nella conseguenza dell’inadempimento dell’onere richiesto al privato, ovvero nella esclusione dalla procedura; tali clausole sono pertanto illegittime e, se ritualmente e tempestivamente impugnate, devono essere annullate.
Per completezza si evidenzia che queste clausole non possono ritenersi nulle e dunque inefficaci (e disapplicabili dall’Amministrazione procedente ovvero dal giudice amministrativo), a prescindere da una rituale impugnazione, perché:
a) la sanzione della nullità è prevista espressamente dall’art. 46 cit. solo per le procedure di gara disciplinate dal medesimo codice (come si è già detto retro al § 6.2.);
b) la nullità dell’atto amministrativo è eccezionale e sono di stretta interpretazione, ai sensi dell’art. 14 delle preleggi, le norme che la prevedono; 
c) non ricorrono le condizioni perché si possa configurare la nullità dell’atto amministrativo ai sensi dell’art. 21 septies, l. n. 241 del 1990, in quanto non si riscontrano, ictu oculi, gli indispensabili presupposti richiesti dalla norma: I) mancanza degli elementi essenziali del provvedimento; II) difetto assoluto di attribuzione; III) violazione o elusione del giudicato. 
Rimane inteso che l’Amministrazione ben potrà prevedere a carico del partecipante alla procedura, come conseguenza dell’inadempimento degli oneri formali previsti dalla legge di gara, altre, diverse, proporzionate misure di carattere organizzatorio ovvero pecuniario (ad es. rimborso dei costi sostenuti per il rallentamento della procedura anche forfettizati in sede di bando), che traggono fondamento dai su richiamati doveri di solidarietà ed auto responsabilità
a cura di Sonia Lazzini
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