passaggio tratto dalla  decisione numero 2625 del 15  maggio  2013  pronunciata dal Consiglio di Stato

 

 

 

 

N. 02625/2013REG.PROV.COLL.

N. 09153/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9153 del 2012, proposto dalla Ricorrente Italia S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Lucio Mario Epifanio, Alessandra Amodio ed Alessandro Ficco, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, via Pasquale II 349;

contro

Controinteressata – Processi Industriali per l’Igiene e la Sterilizzazione Spa, già Controinteressata Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Patrizio Leozappa, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Giovanni Antonelli 15;

nei confronti di

Ambiente Energia e Territorio (Ambi.En.Te.) Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Francesca Petullà, con domicilio eletto presso la medesima in Roma, via Cremona R1;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE II TER, n. 8695/2012, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di noleggio, lavaggio, manutenzione, fornitura e logistica di indumenti da lavoro e di dispositivi di protezione individuale – mcp.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Controinteressata – Processi Industriali per l’Igiene e la Sterilizzazione Spa e di Ambiente Energia e Territorio (Ambi.En.Te.) Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 aprile 2013 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati Epifanio, Leozappa e Petullà;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

La Società Ambi.en.te. Ambiente – Energia – Territorio Spa indiceva una procedura ristretta accelerata per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del “servizio di noleggio, lavaggio, manutenzione, fornitura e logistica di indumenti da lavoro e di dispositivi di protezione individuale ad alta visibilità” per la durata di 36 mesi (durata così prevista dai punti 5.8 e 20.5 del bando e dagli artt. 2 del disciplinare ed 1 del capitolato, e ribadita dalla comunicazione di aggiudicazione e dal verbale di avvio dell’esecuzione del contratto del 4 giugno 2012).

La lex specialis prevedeva l’attribuzione alle offerte di un punteggio massimo di 100 punti, fino a 30 dei quali per la componente economica e a 70 per quella tecnica.

La Stazione appaltante con provvedimento del 15 maggio 2012 comunicava l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Ricorrente Italia Srl. L’aggiudicataria aveva ottenuto un punteggio complessivo di 92,64 (di cui 64,70 per l’offerta tecnica e 27,94 per quella economica), mentre la Controinteressata Spa era giunta seconda con un punteggio di 89,87 (59,87 per l’offerta tecnica e 30 per quella economica).

La Stazione appaltante specificava che l’appalto sarebbe stato eseguito in via d’urgenza anticipatamente rispetto alla stipula del contratto, sussistendo le condizioni contemplate dall’art. 11, commi 9 e 12, del d.lgs. n. 163 del 2006. L’esecuzione della commessa veniva quindi formalmente avviata con verbale del 4 giugno 2012.

Dinanzi a tanto la Controinteressata – Processi Industriali per l’Igiene e la Sterilizzazione Spa (già Controinteressata Spa; di seguito, la CONTROINTERESSATA) insorgeva dinanzi al T.A.R. per il Lazio impugnando l’aggiudicazione definitiva dell’appalto, le operazioni e determinazioni di cui ai verbali di gara relativi a molteplici sedute, pubbliche e riservate, nonché gli artt. 13, comma 2, del bando di gara, e 4 e 6 del capitolato, per quanto erroneamente interpretati ed applicati dalla Commissione.

La ricorrente domandava anche la conseguente dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato medio tempore, ai sensi degli artt. 121 e 122 del CPA, con la cumulativa comminatoria delle sanzioni di cui al successivo art. 123, e con la condanna al risarcimento del danno da essa subìto.

Il ricorso era articolato su doglianze che il primo Giudice avrebbe così sunteggiato:

a) “Nei verbali non ci sarebbe menzione delle modalità di conservazione dei plichi contenenti la documentazione, se gli stessi siano stati sigillati, a chi siano stati affidati e dove siano stati riposti.

Le sedute di una commissione di gara, al fine di assicurare imparzialità, pubblicità, trasparenza e speditezza dell’azione amministrativa, dovrebbero ispirarsi al principio di concentrazione e continuità, mentre tra la seduta di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche e quella di apertura delle buste contenenti l’offerta economica sarebbe trascorso un intervallo eccessivamente lungo.

In definitiva, la commissione di gara avrebbe eluso l’obbligo di predisporre tutte le cautele necessarie al fine di tutelare l’integrità e la conservazione dei plichi ed avrebbe violato il principio di concentrazione e continuità nella fase di valutazione delle offerte.”

b) “La sistematica introduzione da parte della Commissione di gara di nuovi sub criteri di valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti, per ciascuno dei criteri di valutazione previsti dall’art. 4 del capitolato d’appalto, costituirebbe violazione dell’art. 83, co. 4, d.lgs. n. 163 del 2006.”

c) “Lacommissione di gara non solo avrebbe introdotto un illegittimo sub criterio valutativo, ma ne avrebbe altresì demandato il giudizio a tre non meglio identificati dipendenti.”

d) “La Commissione di gara sarebbe stata illegittimamente mutata tra la seduta di gara del 13 marzo 2012, nella quale sono stati aperti i plichi contenenti la documentazione amministrativa, e quelle successive, a partire dal 12 aprile 2012.”

Resistevano all’impugnativa Ambi.en.te. Spa (di seguito, la AMBIENTE) ed Ricorrente Italia Srl (da qui in poi, la RICORRENTE).

La prima, nel rimarcare che il servizio oggetto della procedura aveva avuto inizio anticipato in via d’urgenza, eccepiva:

– l’inammissibilità del ricorso per la mancata impugnativa del bando di gara;

– l’irricevibilità del ricorso perché tardivo e non preceduto dall’informativa di cui all’art. 243 bis d.lgs. n. 163 del 2006;

– la sua inammissibilità, infine, per il fatto che la ricorrente non avrebbe lamentato una lesione diretta della propria posizione (non rivendicando essa l’aggiudicazione per sé), bensì avanzato una semplice richiesta di annullamento dell’aggiudicazione e dei relativi verbali.

Nel merito, entrambe le intimate contestavano la fondatezza delle censure dedotte dall’avversaria, concludendo per il rigetto del ricorso.

L’istanza cautelare della ricorrente veniva accolta alla Camera di consiglio del 25 luglio 2012.

All’esito del giudizio il Tribunale adìto, con la sentenza n. 8695/2012 in epigrafe, respinte le eccezioni opposte in rito dalla Stazione appaltante, accoglieva il ricorso.

Veniva difatti ritenuto fondato il mezzo incentrato sulla violazione dell’art. 83, comma 4, d.lgs. n. 163/2006, dove stabilisce che è il bando a prevedere, ove necessario, per ciascun criterio di valutazione prescelto i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi. Le ulteriori censure della ricorrente venivano assorbite.

Il T.A.R. nell’occasione puntualizzava:

– che dalla propria sentenza annullatoria derivava l’obbligo per la Stazione appaltante di rinnovare la gara : ma ciò solo tra ricorrente e controinteressata, stante l’efficacia soggettiva del giudicato;

– che in applicazione dell’art. 122 CPA il contratto stipulato tra le soccombenti doveva essere dichiarato inefficace (oppure, in assenza di stipulazione, che la prestazione anticipata in via d’urgenza doveva avere termine) con decorrenza dal momento dell’aggiudicazione definitiva della nuova gara;

– che la nuova aggiudicazione sarebbe dovuta improrogabilmente avvenire entro il 31 dicembre 2012, scadenza in cui il contratto eventualmente stipulato sarebbe comunque divenuto inefficace, ovvero la prestazione anticipata avrebbe dovuto trovare in ogni caso termine.

La domanda di risarcimento dei danni per equivalente veniva infine disattesa: tanto per la ragione che l’interesse strumentale dedotto in giudizio dalla ricorrente sarebbe stato già integralmente soddisfatto dalla rinnovazione della gara da parte della Stazione appaltante.

Avverso tale sentenza insorgeva la controinteressata proponendo il presente appello dinanzi alla Sezione.

L’appellante, in sintesi, riprendeva l’eccezione di irricevibilità del ricorso di prime cure, contestava la fondatezza del mezzo accolto dal T.A.R., e si doleva, infine, delle prescrizioni impartite dal Tribunale per definire gli effetti della propria statuizione annullatoria.

Resisteva all’appello l’originaria ricorrente.

La CONTROINTERESSATA, oltre a contrastare gli argomenti avversari, riproponeva le censure assorbite dal primo Giudice e ribadiva, ad ogni buon fine, la propria domanda di risarcimento per equivalente.

La Stazione appaltante, dal canto suo, si costituiva in posizione adesiva a quella dell’appellante. Essa negava l’esistenza del vizio di legittimità riscontrato dal primo Giudice, e, soprattutto, criticava le statuizioni consequenziali all’annullamento da questi emesse. Al riguardo essa assumeva, per un verso, che l’annullamento della gara non avrebbe potuto essere integrale, bensì circoscritto agli atti effettivamente viziati, con rinnovazione della procedura, perciò, solo a partire dal momento della valutazione delle offerte; per altro verso, che la nuova eventuale gara non avrebbe potuto essere limitata alle due sole imprese contendenti in giudizio, bensì avrebbe dovuto essere aperta, secondo i principi comunitari, a tutte le imprese interessate.

La Sezione, in considerazione dell’esigenza di salvaguardare la continuità del servizio in atto, accoglieva la domanda cautelare proposta dall’appellante, con la precisazione, peraltro, che nelle more la Stazione appaltante avrebbe dovuto portare a compimento la nuova gara.

All’udienza pubblica del 9 aprile 2013 la causa è stata trattenuta per la decisione.

L’appello è infondato.

1 Privo di pregio, innanzitutto, è il primo mezzo, con il quale viene riproposta l’eccezione di tardività dell’originario ricorso introduttivo.

1a L’eccezione è stata disattesa dal T.A.R., a suo tempo, in forza dei seguenti rilievi:

– le doglianze della ricorrente non riguardavano clausole della lex specialis di gara immediatamente lesive, onde non sussisteva alcun onere di impugnare il bando in via autonoma ed immediata a prescindere dall’aggiudicazione;

– il ricorso era stato tempestivamente proposto entro il termine perentorio decorrente dalla conoscenza dell’aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata.

1b Con il presente appello si obietta che la CONTROINTERESSATA aveva avuto piena conoscenza dell’effetto lesivo dei provvedimenti in seguito impugnati già in occasione della seduta della Commissione del 24 aprile 2012, alla quale aveva presenziato con un proprio rappresentante. In tale occasione erano stati infatti comunicati i punteggi, anche complessivi, assegnati a ciascun offerente.

Viene altresì eccepito che, poiché la Stazione appaltante aveva comunicato a tutti gli offerenti l’aggiudicazione definitiva con nota dell’8 maggio 2012, il termine per agire in giudizio aveva preso a decorrere al più tardi da tale data.

1c Con riferimento al primo profilo critico è però agevole obiettare che quello che il rappresentante della CONTROINTERESSATA avrebbe potuto apprendere mediante la propria presenza alla cennata seduta era, al più, solo il contenuto dell’aggiudicazione provvisoria pronunciata dal seggio di gara.

Come è noto, tuttavia, è solamente con l’aggiudicazione definitiva che si radica l’onere di ricorrere in giudizio.

L’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico, infatti, ha natura di atto endoprocedimentale ed effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicché è inidonea a produrre una definitiva lesione del concorrente non risultato aggiudicatario, evento che si verifica solo, appunto, con l’aggiudicazione definitiva. Quest’ultima, d’altra parte, non costituisce un atto meramente confermativo del precedente, ma è l’unico provvedimento in riferimento al quale va verificata la tempestività del ricorso (C.d.S., V, 20 giugno 2011, n. 3671; in termini cfr. anche, tra le più recenti, V, 11 gennaio 2011, n. 80; III, 11 marzo 2011, n. 1581; VI, 20 ottobre 2010, n. 7586), giusta la linea interpretativa che ha trovato da ultimo un conclusivo suggello nella pronuncia dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio n. 31 del 31 luglio 2012.

Per quanto appena detto, poiché in presenza di un’aggiudicazione solo provvisoria non occorre attivarsi immediatamente in giudizio, ne consegue che nemmeno la piena conoscenza di un tale atto acquisita con la partecipazione di un rappresentante alla seduta di gara può far sorgere alcun onere di impugnativa.

1d Quanto al secondo profilo del mezzo in esame, imperniato sulla nota di comunicazione dell’8 maggio 2012 recante notizia dell’aggiudicazione definitiva, costituiva evidentemente onere dell’appellante dimostrare che tale nota era pervenuta nella sfera di conoscibilità dell’originaria ricorrente in data tale da rendere tardivo il suo successivo ricorso del 27 giugno 2012.

Non solo, però, una simile dimostrazione non è stata fornita, ma la controparte ha inequivocabilmente allegato e documentato sin dal primo grado di giudizio (“All. A”) la circostanza di avere ricevuto la suddetta nota solamente il 28 maggio del 2012.

Non vi sono dunque ragioni per dubitare della tempestività del ricorso introduttivo.

2 Il secondo motivo di appello investe il merito dell’accoglimento deciso dal T.A.R..

2a La sentenza in epigrafe, come si è ricordato, ha accolto la censura di CONTROINTERESSATA incentrata sulla violazione dell’art. 83, comma 4, d.lgs. n. 163/2006, il quale stabilisce che è il bando, per ciascun criterio di valutazione prescelto, a dover prevedere, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi. Il Tribunale ha ritenuto, difatti, che la Commissione avesse arbitrariamente introdotto, nella specie, dei nuovi sub-criteri di valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti, e questo addirittura per ciascuno dei criteri di valutazione previsti dall’art. 4 del capitolato.

2b L’appellante contesta la sussistenza di tale vizio.

Essa osserva che l’art. 4 del capitolato conteneva già una descrizione degli elementi dell’offerta per ciascun criterio, descrizione dalla quale la Commissione, nella propria attività valutativa, non si sarebbe discostata.

La Commissione si sarebbe limitata, per ogni elemento dell’offerta tecnica, ad effettuare delle mere esplicitazioni di criteri già stabiliti dal capitolato, curando la suddivisione interna dei vari parametri in punteggi (nei limiti del punteggio massimo stabilito negli atti di gara), e tutto ciò con il solo obiettivo di rendere le proprie future valutazioni, e quindi il proprio iter logico, oggettivi e comprensibili.

Si sarebbe allora trattato, in pratica, di semplici criteri motivazionali, destinati a specificare le ragioni alla luce delle quali la Commissione avrebbe commisurato in concreto il punteggio per ciascun criterio o sub-criterio.

2c Le obiezioni dell’appellante, così come le convergenti considerazioni svolte sul punto dalla Stazione appaltante, sono però prive di pregio.

2c1 E’ appena il caso di ricordare che, giusta un orientamento giurisprudenziale ormai uniforme, il vigente testo dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici impone la predeterminazione, in sede di bando, dei criteri e sub-criteri, con i rispettivi punteggi (con scelta che trova giustificazione nell’esigenza di ridurre gli apprezzamenti soggettivi delle commissioni giudicatrici, garantendo così l’imparzialità delle loro valutazioni a tutela della par condicio : C.d.S., V, 12 giugno 2012, n. 3445). Lo stesso articolo correlativamente esclude che gli elementi così prefissati possano essere modificati nel corso della procedura di gara.

Specialmente, difatti, dopo che, con il d.lgs. n. 152/2008, dall’art. 83 comma 4 cit. è stato espunto l’inciso secondo cui “…la commissione giudicatrice prima della apertura delle buste contenenti le offerte fissa in generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e subcriterio di valutazione il punteggio tra il minimo e il massimo prestabiliti dal bando”, il giudizio che le commissioni sono chiamate ad esprimere deve trovare il suo preciso substrato motivazionale in una rigorosa predeterminazione, da parte della lex specialis, dei criteri e sub-criteri di valutazione, nonché del loro specifico peso ponderale (C.d.S., III, 1° febbraio 2012, n. 514), con l’eliminazione di ogni margine di discrezionalità in proposito in capo alle commissioni giudicatrici (V, 1° ottobre 2010, n. 7256).

Da qui la piena correttezza delle coordinate ordinamentali di settore che hanno orientato il primo Giudice.

2c2 Ma la sentenza in esame merita conferma anche nella parte in cui il Tribunale ha ricostruito il concreto operato della Commissione preposta alla gara in contestazione, evidenziandone l’incompatibilità con le coordinate testé illustrate.

In proposito va posto in luce quanto segue.

L’art. 4 del capitolato d’appalto, nel prevedere un massimale di 70 punti per il “punteggio tecnico”, lo articolava come segue: 16 punti per le caratteristiche tecniche, 5 per la rilevazione taglie, 14 per l’organizzazione del servizio, 9 per il sistema di controllo della movimentazione capi, 12 per le modalità di lavaggio e 14 per le migliorie tecniche (tali aspetti trovavano definizione nella pagina 4 del capitolato).

E’ tuttavia accaduto che la Commissione, nella seduta del 12 aprile 2012, del tutto innovativamente stabiliva di suddividere il punteggio a disposizione per le caratteristiche tecniche (16 punti) in tre componenti: valutazione della foggia dei capi (5 punti); valutazione espressa dal panel dei destinatari dei capi (10 punti); valutazione per la presenza di rapporti di prova emessi da organismi accreditati (1 punto).

Analogamente, nella seduta del successivo 16 aprile anche il criterio riflettente la rilevazione delle taglie era stato articolato in 7 nuove “caratteristiche principali” (in sostanza, anche qui, dei sub-criteri) e relativi sub-punteggi; e lo stesso approccio era stato seguito per il criterio dell’organizzazione del servizio.

Parimenti, nella seduta del 17 aprile sub-criteri e sub-punteggi erano stati introdotti per i criteri del sistema di controllo della movimentazione dei capi e delle modalità di lavaggio, e, infine, il 18 aprile, per il criterio delle migliorie tecniche (in particolare: migliorie della foggia dei capi, max 6 punti; migliorie tessili dei capi, max 6 punti; migliorie del servizio, max 2 punti).

E’ dunque agevole convenire con il primo Giudice, per quanto precede, che la Commissione sia addivenuta (pur certamente in buona fede) alla fissazione motu proprio di sub-criteri con i relativi sub-punteggi, introducendo così elementi che avrebbero dovuto semmai essere stabiliti già, a monte, dal bando, affinché ne fosse consentita la conoscenza ai concorrenti in tempo utile ai fini della consapevole elaborazione delle loro offerte.

Né può rilevare il mero fatto che l’attività d’integrazione della lex specialis svolta dalla Commissione nei termini esposti si sia sviluppata in coerenza con le prescrizioni dettate dall’art. 4 del capitolato, trattandosi comunque di attività all’organo preclusa.

Quanto all’obiezione difensiva che la commissione, con le proprie integrazioni sopra ricordate, si sarebbe limitata, in realtà, a fissare dei semplici criteri motivazionali per l’attribuzione a ciascun criterio e sub-criterio del punteggio appropriato, anche su tale punto deve essere condiviso il ragionamento del Tribunale, che ha fatto notare come, a tutto voler ipoteticamente concedere, anche la relativa attività sarebbe stata comunque illegittima, perché il d.lgs. n. 152/2008 ha soppresso, come si è visto, anche la facoltà della commissione di fissare dei criteri motivazionali.

2d Se ne conclude che il secondo motivo di appello si rivela infondato come il precedente.

2e Non ci si può poi esimere dal notare che la sentenza appellata, oltre ad accogliere il motivo appena confermatosi fondato, nel contesto della relativa disamina aveva scrutinato favorevolmente anche, a ben vedere, il mezzo successivo, il terzo (v. qui in narrativa sub c)).

Nel testo della decisione è dato infatti leggere (pag. 11) il seguente passaggio: “Il Collegio rileva che già tale articolazione – illegittima per altro verso in quanto fa riferimento ad una valutazione espressa da un panel dei destinatari dei capi non identificabile e del tutto sconosciuto alla lex specialis di gara – concreta la evidente fissazione di sub criteri …”. Dove la parentetica, per quanto sintetica, ha proprio l’univoco significato di dare atto della fondatezza anche di questa ulteriore doglianza di CONTROINTERESSATA.

Ora, rispetto a questa statuizione l’atto di appello in scrutinio non reca alcuna critica: il che vale a destinarlo tanto più a reiezione.

3 Con il terzo motivo di appello è censurata la declaratoria di inefficacia emessa dal primo Giudice riguardo al contratto eventualmente stipulato medio tempore.

3a L’appellante insiste sul punto che la ricorrente non aveva proposto una domanda di subentro nel relativo rapporto contrattuale.

Il fatto è, però, che essa non aveva alcun onere, né motivo, di formulare una simile domanda, dal momento che (come si vedrà meglio di qui a poco) essa agiva in giudizio non per conseguire direttamente l’aggiudicazione in luogo della controinteressata, bensì per un interesse solo strumentale, quello di acquisire una nuova chance per ottenere il bene della vita attraverso la rinnovazione della gara.

Nello stesso testo dell’art. 122 CPA, del resto, è sufficientemente chiaro il rapporto alternativo che il legislatore instaura tra il subentro nel contratto, da una parte, e la rinnovazione della gara dall’altra: ed il punto di mira dell’azione giudiziale di CONTROINTERESSATA, lo si è anticipato, non era il primo, bensì la seconda.

3b Inconsistente è pure l’asserto che l’originaria ricorrente non avesse azionato un interesse strumentale alla ripetizione della gara per avere invece puntato, in sua vece, sulla tutela risarcitoria per equivalente: premessa erronea che spinge l’appellante a sostenere che il T.A.R., con la propria pronunzia annullatoria, avrebbe concesso una tutela “non richiesta”.

E’ sufficiente una piana lettura del ricorso introduttivo per avvedersi che questo veicolava una consueta azione impugnatoria, tesa nello specifico a far ottenere l’annullamento della procedura.

In tal senso si presentava non solo l’intestazione del ricorso, ma anche il suo contenuto e, infine, le sue conclusioni. In particolare, a conclusione dell’esposizione del secondo motivo di gravame, quello che sarebbe stato accolto, la ricorrente così si esprimeva: “Dalle argomentazioni che precedono discende l’illegittimità dell’operato della Commissione di gara e, dunque, la necessità di annullare l’intera procedura di gara” (pag. 13). Ma conclusione simile suggellava anche l’esposizione di ciascuno degli altri mezzi: e, per converso, nel testo del ricorso non figurava alcuna indicazione che potesse autorizzare l’illazione di parte appellante.

3c Quel che occorre soprattutto evidenziare, peraltro, è che il previsto contratto tra Stazione appaltante e controinteressata non risulta essere stato, in realtà, mai stipulato, le parti non essendo andate oltre un’esecuzione anticipata in via d’urgenza della commessa ai sensi dell’art. 11, co. 9 e 12, d.lgs. n. 163 del 2006, e dell’art. 302 d.P.R. n. 207 del 2010, a decorrere dal 4 giugno del 2012.

Orbene, quest’ultimo istituto non ha una matrice contrattuale: esso si sostanzia in un provvedimento unilaterale motivato dell’Amministrazione, a sua volta riposante sull’unico fondamento costituito dall’aggiudicazione definitiva.

In caso di annullamento dell’aggiudicazione, quindi, il titolo dell’esecuzione anticipata in via d’urgenza si caduca di regola automaticamente, diversamente da quanto vale per il contratto di appalto, senza che si possa fare applicazione, al riguardo, delle regole poste per tale contratto dall’art. 122 C.P.A..

Di conseguenza, si rilevano destituite di fondamento le doglianze che l’appellante muove alla sentenza in epigrafe proprio appellandosi a tale articolo, allorché ascrive al Tribunale vizi di contraddittorietà e carenza di motivazione rispetto alle due condizioni, previste appunto dall’art. 122, dell’ “interesse delle parti” e dello “stato di esecuzione del contratto”.

Critiche del genere, per quanto si è detto, presupporrebbero l’esistenza di un contratto. Donde la loro infondatezza.

4 L’ultimo mezzo attiene alle conseguenze suscettibili di essere tratte dalla rilevazione del vizio che si è confermato esistente nel precedente paragr. 2.

4a L’appellante reputa erronea la decisione del primo Giudice di far presentare alle due contendenti delle nuove offerte.

La rinnovazione della gara, si obietta, non avrebbe potuto essere integrale, bensì circoscritta agli atti effettivamente viziati ed annullati: sicché avrebbe dovuto essere limitata alla fase della valutazione delle offerte già pervenute.

La scelta del T.A.R. di vincolare l’Amministrazione a ripetere anche atti di gara “non annullati” sarebbe perciò contraddittoria.

Essa, inoltre, confliggerebbe con l’indicazione impartita dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio con la decisione 18 giugno 2012 n. 30, che, in tema di modalità di rinnovo delle operazioni di gara dopo un annullamento giurisdizionale, si è espressa proprio per la preferibilità della soluzione della rivalutabilità delle stesse offerte già una prima volta esaminate rispetto alla soluzione, invece, della presentazione di offerte nuove.

In conclusione, secondo l’appellante il Tribunale avrebbe dovuto disporre il rinnovo delle operazioni di gara “a buste aperte”, previa emenda dai sub-criteri ritenuti illegittimi.

4b Nemmeno questi rilievi possono essere condivisi.

Occorre in primo luogo osservare che CONTROINTERESSATA in occasione del proprio ricorso di prime cure aveva domandato, attraverso il motivo che sarebbe stato accolto, l’annullamento della “interaprocedura di gara” (si veda sopra il paragr. 3b). Il che è proprio quanto il Tribunale, in accoglimento della domanda, ha disposto.

Il richiamo dell’appellante alla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 30/2012, d’altra parte, non è pertinente.

Il principio di diritto che tale sentenza ha enunciato è il seguente: “Nella gara per l’affidamento di contratti pubblici l’interesse fatto valere dal ricorrente che impugna la sua esclusione è volto a concorrere per l’aggiudicazione nella stessa gara; pertanto, anche nel caso dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in presenza del giudicato di annullamento dell’esclusione stessa sopravvenuto alla formazione della graduatoria, il rinnovo degli atti deve consistere nella sola valutazione dell’offerta illegittimamente pretermessa, da effettuarsi ad opera della medesima commissione preposta alla procedura”.

La pronuncia statuisce, pertanto, sul modo di dare esecuzione ad un giudicato di annullamento di un’esclusione. Nella fattispecie, tuttavia, CONTROINTERESSATA non era stata esclusa, ma il suo ricorso era stato proposto contro l’aggiudicazione alla controinteressata e gli atti della relativa procedura.

Donde la non riconducibilità della presente vicenda al decisum dell’Adunanza Plenaria.

Né è persuasiva la doglianza dell’appellante per cui l’annullamento giudiziale avrebbe dovuto essere circoscritto entro la fase della valutazione delle offerte già pervenute. Il rilievo non si fa carico della circostanza che l’azione integratrice svolta della Commissione di gara aveva posto in evidenza l’esigenza, appunto, di integrare le prescrizioni dell’art. 4 del capitolato (come la nuova lettera di invito del 17 dicembre 2012 risulta avere poi fatto); né il rilievo è coerente con la necessità di mettere a disposizione di tutti i concorrenti ex ante, vale a dire prima della formulazione delle offerte, tutti i criteri in procinto di essere utilizzati per l’aggiudicazione (laddove il deficit emerso nella disciplina della gara costituisce un’ulteriore ragione di non riconducibilità della fattispecie concreta all’indirizzo espresso da Ad. Pl. n. 30/2012).

4c Rimanendo sul tema delle modalità di rinnovazione della gara, infine, nelle memorie della Stazione appaltante viene sostenuto che la nuova procedura non avrebbe potuto essere limitata alle sole due imprese contendenti in giudizio, bensì avrebbe dovuto essere aperta, secondo i principi comunitari, a tutte le imprese interessate.

Il fatto è, però, che tale critica alla pronuncia del primo Giudice avrebbe dovuto trovare espressione, da parte della stessa AMBIENTE, in un rituale e tempestivo appello incidentale, che non è stato tuttavia proposto.

Sicché la relativa deduzione, che non trova nemmeno riscontro in alcun motivo dell’appello della controinteressata, non può ottenere in questa sede valutazione alcuna.

5 In conclusione l’appello, essendo risultato infondato, deve essere respinto.

Le spese processuali anticipate da CONTROINTERESSATA per il presente grado di giudizio vengono liquidate secondo soccombenza a carico della sola Stazione appaltante; nei rapporti tra le due imprese concorrenti le spese possono infatti essere equitativamente compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo respinge.

Condanna la Stazione appaltante al rimborso all’originaria ricorrente delle spese processuali del presente grado di giudizio, che vengono liquidate nella misura di euro tremila, oltre gli accessori di legge; compensa le spese nei rapporti tra l’originaria ricorrente e l’appellante.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 9 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere, Estensore

Carlo Schilardi, Consigliere

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)